Un nuevo contexto geopolítico demanda una aproximación a la materia desde una nueva óptica. La creciente madurez del área, los nuevos roles que desempeña y el valor que aporta permiten reconcebirla fuera del marco conceptual que le dio origen.
Por Gianfranco Barchiesi.
Gianfranco Barchiesi es abogado de la Universidad de Mendoza y ex alumno del IAE, especialista en cumplimiento normativo y temas a fin. Como becario del DAAD se encuentra actualmente realizando una investigación doctoral en Alemania sobre la “adaptación de los programas de compliance de multinacionales a la realidad local en terceros países”. LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/gianfranco-barchiesi/
Resumen
La suspensión de la FCPA obliga a replantear la materia. Desde hace tiempo que el objetivo del área excede el cumplimiento de esta norma, que sigue siendo obligatoria, pero este nuevo panorama pone al programa ante el desafío de demostrar su valor empresario más allá del cumplimiento legal. Queda así ante el desafío de demostrar resultados en diferentes frentes.
1° Gobierno corporativo:
En esencia facultativos, la implementación de un programa de cumplimiento se torna indirectamente obligatoria en razón del deber del dueño de la empresa y de sus administradores de gobernarla conforme a la ley. Compliance comienza a jugar un rol institucional para el buen gobierno corporativo, que puede asimilarse a la de un canal alternativo de temas institucionalmente relevantes de la base a la jerarquía. El paralelo con la figura del síndico se vuelve evidente, con importantes diferencias.
2° Como herramienta de gestión, el programa de cumplimiento ha demostrado sobradamente su valor, alineando
3° Poco a poco, el programa se posiciona como ventaja competitiva, no solo al reforzar la reputación de la empresa, sino como facilitador de negocios y garantía de gestión para operaciones M&A.
Algunos especulan, además, con que este contexto configura una oportunidad propicia para la autodenuncia.
SKIN IN THE GAME, cuánto se juega la piel la empresa por el compliance, será un requisito irremplazable para consolidar estos objetivos.
Desde una perspectiva pragmática, varios especialistas señalan que esta puede ser una oportunidad ideal para promover la AUTODENUNCIA de la empresa. Si la actual administración no persigue la sanción de las empresas, puede ser un buen momento para obtener un acuerdo favorable y dejar la inconducta en el pasado.
Por último, no perder de vista que las leyes anticorrupción siguen vigentes y el enforcement puede reintroducirse de un día para el otro desde otro país.
CopilotGenerated. Remodelaciones en el programa.
Es Necesario Reperfilar: Reflejos de un Cambio de Rumbo
La decisión de suspender el enforcement de la FCPA por los Estados Unidos1 no debe subestimarse. Es cierto que hay un abanico de normas relevantes para la materia, incluso que reciben enforcement y dan lugar a sanciones.2 Sin embargo, la que hacía un análisis permanente de los programas, poniéndolos sobre la mesa, nos ofrecía valiosa jurisprudencia y desencadenaba los acuerdos de colaboración y autodenuncias más contundentes y de manera continua no era otra que la FCPA. Era el motor que empujaba el compliance.3
Al mismo tiempo, no se trata de un callejón sin salida. Esta es una materia que ha alcanzado un grado de madurez suficiente como para mantener su vigencia dentro de las organizaciones. Es un área consolidada que no queda eliminada porque se deja de aplicar una norma. Es parte de la cultura organizacional, de la forma de operar en las empresas modernas y bien gobernadas.
Aún así, la dependencia de la FCPA es más grande de lo que parece, ejerciendo esta una influencia de peso en casi la totalidad de los programas. Esto pasa a veces inadvertido porque, sin mencionarse o siquiera estudiarse la norma, sus guidelines o jurisprudencia influyen indirectamente sobre las buenas prácticas en la materia.4 Dicho en otras palabras, el lente por el cual observamos, estudiamos, desarrollamos y juzgamos los programas de compliance está en gran medida forjado a imagen y semejanza de la FCPA y su ecosistema. Incluso cuando dejamos de lado la FCPA, el marco conceptual y filosófico por el que entendemos la materia deriva directamente de esta norma, impactando luego en medidas prácticas.
El contexto actual demanda un reperfilamiento de la materia. Un replanteo desde diferentes flancos para redescubrirla. La madurez que ha alcanzado la materia permite su enfoque desde nuevas perspectivas, distinta de la seguida por el DOJ y la SEC para el enforcement de la FCPA. Se trata de descubrir otros roles que cumple compliance en los hechos. Ellos se perciben como secundarios, siendo que el framework de la FCPA sigue siendo el lente por el cual entendemos la materia. En verdad, muchos de estos roles son tan importantes que imponen un nuevo lente para observarlo desde una nueva perspectiva. Accesorios directa o indirectamente derivados del cumplimiento normativo, intrínsecamente conectados a este, pero que ganan independencia y justifican el programa desde otra perspectiva.
A modo de metáfora, compliance comienza como uno de esos teléfonos celulares modo ladrillo, que fueron evolucionando incorporando funciones accesorias como mensajes y juegos. Un buen día, nos vemos usando los accesorios más que el principal, que se vuelve prescindible. Descubierto este cambio, dejamos de pensar el teléfono en torno a su función telefónica y es replanteado, reconcebido como computadora portátil, con otras funciones en el centro.
En el caso del compliance, no cambian su esencia, pero ofrecen una nueva óptica para observar el tema.
CopilotGenerated. ¿Dos teléfonos?
Demostrando Resultados: El Criterio de Eficiencia y la Burocratización
La actual corriente desreguladora, impulsada principalmente desde los Estados Unidos,5 busca entre otras cosas desbaratar aquellos esfuerzos organizacionales que no rinden resultados. La misma filosofía implementada a nivel gubernamental es extrapolable a la realidad empresarial. Se basa en el hecho de que, cuando se construye un sistema complejo, se van agregando piezas hasta que el sistema da el resultado esperado, perdiéndose noción de cuánto contribuye cada pieza a ese resultado. Se pierde de vista si esta pieza tiene una mejor alternativa o si es prescindible. La propia complejidad del sistema dificulta el análisis y se opta por “no tocar” para no romperlo. El criterio propuesto para resolver este problema es el de eliminar tantas tareas como sea posible hasta romper el sistema, identificando así aquellas piezas esenciales y reintroduciendo solo estas. En otros términos, puede decirse que, según este criterio, aquellos engranajes cuya ausencia no resiente el funcionamiento, estorban, “inviertiéndose la carga de la prueba”: En lugar de probar que algo no sirve, cada pieza debe probar que contribuye de manera esencial. Lo que no demuestra resultados positivos netos, lo que no suma más de lo que resta, más vale quitarlo. Se busca así liberar espacio, simplificar, reducir esfuerzos.
Es posible que prisma se aplique en los próximos años en diferentes organizaciones y compañías. El área de cumplimiento no será la excepción. Debemos preguntarnos entonces ¿qué sucedería si se elimina el área? ¿Se va a resentiría la empresa o el sistema seguirá funcionando como si nada?
No cabe duda alguna que el compliance ofrece beneficios netos en aquellas organizaciones donde se implementa correctamente, siguiendo criterios de eficiencia, en gran medida pautados por un enfoque basado en riesgos EBR. Debe decirse a su vez, que hay muchos esfuerzos o medidas de compliance cuyo resultado positivo es difícil de demostrar y muchas de ellas puede que sean más bien una traba para la empresa Esto puede resultar en la multiplicación de esfuerzos que no aportan. Tratar de llenar el programa de sensores KPIs para medir el rendimiento es una solución a medias.
La burocratización es un riesgo para los programas de cumplimiento.6 Compliance se expande absorbiendo áreas que le son de relevancia y asumiendo facultades. Es un desafío genuino trazar la línea de hasta dónde llegan su área de interés.7
Si el ámbito de actuación es tan amplio, la solución es tratar de adoptar una postura más conservadora respecto del programa, menos intervencionista. Esto implica valorar más el esfuerzo y el tiempo invertido por el resto de la organización en observar las medidas impuestas por el programa, ya sean capacitaciones, controles, investigaciones u otra medida, y buscar maneras de lograr los mismos resultados de maneras menos intrusivas. En muchos casos esto consistirá en eficientizar y buscar alternativas, en otros casos en reevaluar los riesgos y descubrir que muchos no ameritan un control tan intrusivo.
Esta postura acompaña la tendencia desreguladora actual y no debe necesariamente redundar en un programa de menor calidad, sino lo contrario, porque un programa que acompaña la organización es un programa más valioso. Las empresas de tecnología señalan muchas veces esto, particularmente las start ups, que demandan un entorno de negocios flexible y dinámico, incompatible con la burocratización que compliance muchas veces trata de imponer.
Un programa menos intrusivo recibe menos resistencia de parte de la empresa. A su vez, en la medida que se enfoca en medidas de mayor impacto, es tomado más en serio por el resto de la organización, que observa un desempeño más productivo y eficiente, y por tanto más comprometido. Por último, esta manera de encarar la tarea pone en primer plano la vinculación entre esfuerzo de compliance y sus efectos, facilitando la identificación de los resultados a raíz del programa y la creación de valor para la empresa.
Finalmente, debe subrayarse que, aunque una postura más enfocada en los resultados es algo positivo, no debe pasarse por alto que no todo es medible. Siempre habrá elementos esenciales del programa, medidas fundamentales, cuyos efectos serán difíciles de identificar. Radica aquí también el desafío al adoptar una postura minimalista teniendo la capacidad de identificar aquellas medidas que, siendo imprescindibles, sus resultados son invisibles.
CopilotGenerated. Rompiendo el reloj para que funcione mejor.
Buen Gobierno Corporativo: Rol Institucional del Compliance
En la medida que compliance se consolida dentro de las empresas, comienza a desempeñar poco a poco un rol institucional. Su función ya no está limitada en su objetivo inmediato, de garantizar el cumplimiento normativo; sino que, persiguiendo este objetivo, se ha consolidado como instrumento central del buen gobierno corporativo. En qué consiste esta dinámica:
El Deber de Desarrollar Compliance
Cumplir la ley es obligatorio y esto corre para todos: empleados, accionistas, managers y para la empresa misma. Esto es una verdad de Perogrullo, una verdadera obviedad, pero pone sobre la mesa el primer aspecto institucionalmente relevante para el programa de compliance. Si es obligatorio para la empresa cumplir la ley y esto depende de los empleados, cómo se asegura la empresa que los empleados van a cumplir este deber.
Como la empresa no tiene voluntad, la pregunta es entonces ¿cómo se asegura su dueño, el accionista, qué la empresa cumple la ley? Ellos son los primeros obligados a garantizar el cumplimiento legan en la empresa, deber que los pone en un “rol de garante de la legalidad”.8 Como el cumplimiento depende del accionar de los empleados, su función queda entonces limitada a organizar la empresa de modo tal que esté comprometida con el cumplimiento legal.9
Para cumplir esta obligación, siendo que el accionista no administra la empresa, delega esta obligación en el directorio que administra la empresa, que la delega a su vez parcialmente en cabeza del CCO.10 Esta es la semilla del rol institucional de gobierno corporativo que desempeña el CCO.11
CopilotGenerated. Delegando el rol de garante de la legalidad.
Canal de Comunicación y Entorno de Control
En el desarrollo e implementación de las diferentes medidas, desempeñando su rol de garante de la legalidad el CCO debe explorar activamente en busca de ilegalidades, a la vez que le llegan reportes por diferentes medios, oficiales y extraoficialmente. De este modo recaba información sobre cumplimiento normativo, que debe procesar y transformar en medidas. En ocasiones, cuando ciertas decisiones exceden sus facultades, debe estudiar con quién colaborar para solucionar el asunto. En muchas ocasiones será el directorio quien debe decidir cómo proceder.
Este modo de proceder describe cómo institucionalmente el programa y el CCO juegan un rol de canal de comunicación irremplazable, que hace llegar a la jerarquía información institucionalmente relevante para poder gobernar apropiadamente la institución, con conocimiento de lo que sucede. En este proceso, el CCO filtra la información que recaba y le llega, selecciona aquella que es verosímil, de envergadura suficiente y que no tiene la posibilidad de resolverse por otros medios, y decide si ponerla en consideración de la jerarquía. Fallar en esta tarea puede acarrear consecuencias penales para él.
Al cumplir diligentemente su deber, evita la ignorancia deliberada de la jerarquía y la posibilidad de bloquear la información por los mandos medios. En este acto pone a la dirección en la obligación de tomar una decisión, que deberá ser la decisión legal y éticamente correcta, y de hacerse responsable de esta decisión. Actuar contra la ley podría generarle responsabilidad penal.
Esta dinámica retrata patente el rol institucional de gobierno corporativo que tiene el programa y el CCO.
Esta función está de algún modo confirmada por la justicia alemana, que reafirmó tanto la obligación del directorio de organizar la empresa conforme a la ley como la obligación de informarse del estado del programa. Esto pone simultáneamente al CCO en la obligación de informar al directorio del estado de su gestión, pero muy especialmente de red flags.12
CopilotGenerated. Rol institucional como canal de comunicación paralelo
El Síndico
Muchos comparan, con bastante razón, la figura del compliance officer con la de síndico. Esto se vuelve ineludible cuando se observa el CCO desde la óptica del gobierno corporativo. Podría decirse que el CCO ocupa parcialmente este rol, desempeñando en la práctica funciones originariamente pensadas para el síndico. Lo hace de un modo orgánico, porque surge espontáneamente fruto de la intención de la empresa por reforzar el cumplimiento legal y de salvar un problema de agencia; y de un modo más dinámico, en la medida que adopta una posición más proactiva y expansiva, involucrándose directamente en el diseño e implementación de todo tipo de medidas para asegurar la legalidad, concretamente la redacción de códigos de conducta, capacitaciones, fomento del tone-from-the-top y otras actividades que son en principio ajenas al síndico.
Sin ser experto en la institución de la sindicatura, así presentado y a primera vista, los roles no son incompatibles. Uno podría asumir las atribuciones del otro y viceversa. La incompatibilidad emerge al ver la tradición de cada rol, sin ser esto un tema menor. Una palabra, una función, evoca una preconcepción de ese rol, que nos figuramos de ante mano. La figura del síndico evoca una posición de vigilancia y control, fiscalizador. Esto está en línea con el hecho de que el síndico es en muchos casos obligatorio y tiene un rol estrictamente regulado por la ley, asumiendo una serie de responsabilidades bastante estrictas. Así concebido, se torna una figura más rígida, difícil de adaptar a las necesidades prácticas de compliance, atada a las exigencias legales impuestas sobre él.
Advertido el inconveniente, es en cierto modo más práctico mantener las funciones por separado, antes que tratar de reformar la del Síndico, tratando de flexibilizarla para que no sea incompatible con el rol del CCO.
CopilotGenerated. ¿Puede el síndico ser CCO?
Compliance como Herramienta de Gestión
El valor de compliance como herramienta de gestión corporativa no recibe la atención que merece. Hace referencia a cómo la introducción del programa de cumplimiento apuntala la operación en la compañía, más allá de su habilidad para garantizar el cumplimiento normativo. La visión tradicional es que compliance es una carga que se tolera para asegurar el cumplimiento con la ley. Hecho de manera correcta y eficiente ofrecería un beneficio neto para la compañía, pero no para la operación, que se vería necesariamente afectada por reglas, controles, capacitaciones y demás.
En muchas ocasiones, sin embargo, tanto empleados como la administración en general señalan que compliance apuntala las operaciones desde otros flancos, compensando la carga administrativa y la traba de los controles con otros beneficios operativos, resultando en un beneficio neto también en este frente.
Concretamente se trata del orden que trae compliance sobre las operaciones, al establecer y promover normas de conducta más claras y mecanismos tendientes a garantizar que estas sean respectadas. El fomento del cumplimiento genera un entorno de trabajo más ordenado desde lo normativo, que establece normas claras en general, más allá de lo estrictamente legal, resultando en ambientes laborales más sanos. Quien rompe las reglas tendrá una consecuencia, y viceversa, quien se comporta conforme a las normas tendrá instancias de protección. Es un entorno que ayuda a legitimar las decisiones y la administración general al consolidar la justicia organizacional. Esto impacta directamente en la eficiencia y la operativa, en la productividad.
Un entorno de trabajo inseguro, sin normas claras, donde los empleados temen represalias, persecuciones, que quien rompe las normas no tendrá consecuencias, donde es fácil tapar lo que sucede, impacta directamente en los resultados. Es un entorno que no evoca el compromiso con los resultados y con las tareas. Es un entorno donde el personal se esconde y busca pasar desapercibido. Desde esta perspectiva, compliance se consolida como una herramienta de gestión que, al combatir estos entornos, lejos de trabar la productividad la aumenta.
CopilotGenerated. Compliance, una nueva herramienta en el cajón de gestión.
Compliance como Ventaja Competitiva
Paralelo al buen gobierno corporativo, el programa de compliance ayuda a crear valor empresario y a competir en el mercado. Es una herramienta para obtener negocios, mejorar los términos comerciales, disminuir los riesgos y aumentar el valor de la empresa.
Riesgo Reputacional
Eje central del cumplimiento normativo, los beneficios reputacionales del programa son bien conocidos. La reputación empresaria es fundamental para proteger la marca de la empresa. Una marca que queda ligada a infracciones legales y sobre todo a faltas éticas puede sufrir el rechazo de los consumidores, clientes e incluso proveedores. En la práctica sobran los casos.
Por otro lado, una contraparte comercial comprometida con el cumplimiento legal ofrece múltiples beneficios. En primer lugar, protege la operación de sanciones, ya que la inconducta de un socio comercial puede repercutir en sanciones en la propia empresa. Más allá de los riesgos legales y sancionatorios, socios comerciales comprometidos con el cumplimiento legal son generalmente más confiables y predecibles, disminuyendo el riesgo general de la operación.
El argumento reputacional tiene sin embargo importantes debilidades que el responsable de compliance debe tener presente. En primer lugar, hay muchos negocios, principalmente aquellos que no están orientados al consumidor, donde la reputación del proveedor pasa a segundo plano porque el mismo queda oculto para el consumidor. En estos casos, si las condiciones comerciales son buenas y el proveedor es confiable, su compromiso ético pasa muchas veces a un segundo plano. Esta regla tiene excepciones, como aquellos proveedores que violan los derechos humanos, motivando a los consumidores a intervenir, pero rara vez involucra otro tipo de inconductas. Otra limitación importante está en las dificultades que puede presentar reemplazar un proveedor que ofrece ventajas comerciales significativas o cuando no hay una alternativa viable.
Compliance: Facilitador de Negocios
“Compliance abre puertas”:Suena bien, pero qué significa realmente. Pues en general hace referencia al hecho de que aquellas empresas que cuentan con un programa de cumplimiento gozan de beneficios reputacionales que las coloca en una posición de fortaleza frente a la competencia. Empresas con un programa sólido son una contraparte de negocios más confiable y el programa es así un activo que fortalece la posición comercial de la empresa. Esta idea está en línea con el rol reputacional del programa.
Este concepto es tomado de un modo más literal por algunas empresas, abrazando la idea de un modo más activo. Esto significa emplear a compliance activamente como llave de negocios, no como un plus que acompaña la carpeta de la empresa, sino como el eje en torno del cual el negocio emerge y se selecciona a la contraparte. En la práctica, consiste en salir a buscar oportunidades de negocios, clientes, proveedores y socios con empresas que demuestran valores de cumplimiento similares.
Ejemplos de esto es combinar eventos de compliance con encuentros de negocios, donde se intercambian contactos comerciales y se desarrollan sinergias operativas. Otro ejemplo es exponer el compromiso de la empresa, su seriedad y confiabilidad a través de los resultados del programa. Aquellas con un programa sólido serían una contraparte comercial más predecible y comprometida. De este modo, se intenta de consolidar al programa como una ventaja competitiva para la empresa.
Contar con un programa de compliance parece un impedimento para hacer negocios en mercados de alto riesgo. Como la empresa no puede incurrir en ciertas prácticas, debería evitar correr ese riesgo insertándose en mercados donde estas proliferan. Por el contrario, las empresas con un programa robusto son las que se encuentran en mejor condición para ingresar en dichos mercados, contando con una herramienta capaz de mitigar estos riesgos. El programa deviene así en ventaja competitiva para operar en condiciones adversas.
CopilotGenerated. Compliance como ventaja competitiva.
Valor empresario, M&As
Una operación de fusión y adquisición puede entenderse con la metáfora de la compra de un auto usado. Parte de la operación está basada en datos, pero otra parte es un acto de fe. En estas circunstancias, toda información sobre el funcionamiento y mantenimiento del sistema es valiosa. Unas ediciones atrás profundizamos en este paralelo en detalle. Debe subrayarse en este sentido, que un programa de compliance bien
puede arrojar qué clases de ruiditos hizo el motor durante este tiempo y qué hizo el mecánico
para cuidar la máquina. Estos registros son esenciales para detectar inconductas y recurrir a una autodenuncia implementado es como contar con una computadora de abordo y llevar el auto al mecánico oficial: no es una garantía, pero es un indicio positivo.13
Un buen programa que cumple con estándares mínimos garantiza el registro permanente de determinados hechos dentro de la empresa. En una operación M&A resultará importante la gestión de las denuncias y las investigaciones. Esta documentación ante las autoridades, sin los cuales sería muy difícil detectarlos o investigarlos.
Por otro lado, en caso de que se detecte una infracción, demostrar esfuerzos permanentes de cumplimiento permitirá solicitar una disminución en la sanción, mientras que contar con registros y controles habilita a la colaboración con la justicia. Por último, contar con un programa contribuye a los otros ejes que contribuyen a la generación de valor, como una reputación más sólida y compliance como herramienta de gestión.
Copilotgenerated.Compliance M&A y la parábola del auto usado.
Skin in the Game
Skin in theGame, jugarse la piel, hace referencia a un principio de la lógica humana, de que actuamos y decidimos diferente cuando lo que está en juego es algo que nos importa verdaderamente a nosotros mismos, cuando nos jugamos nuestra propia piel en las decisiones. Es un concepto desarrollado por Nicholas Nassim Taleb en su libro del mismo nombre,14 y al que con otras palabras hace referencia Milton Friedman en su libro Free toChoose cuando habla de las 4 Maneras de Gastar el Dinero.15
Un programa de compliance genuino, comprometido con la legalidad, puede estar diseñado con o sin Skin in theGame. Las capacitaciones por ejemplo, son muy importantes dentro de la compañía y un eje fundamental de todo programa. Sin embargo, no son incompatibles con la corrupción y es posible llevarlas adelante sin Skin in theGame. En las capacitaciones la empresa no se juega la piel. Incluso una línea de denuncias puede introducirse sin jugarse la piel, si luego las investigaciones llegan sistemáticamente a callejones sin salida y se procura que no se introduzcan cambios de fondo. Meros chivos expiatorios, inconductas menores o irrelevantes para el núcleo.
Otras medidas o elementos del programa demuestran Skin in theGame. Una autodenuncia con colaboración, darle acceso irrestricto al CCO a la información, elegir en el cargo de CCO a alguien capacitado, comprometido y valiente, cambiar a un proveedor más caro por debida diligencia o dejar de lado contratos importantes para garantizar un cumplimiento legal son algunos ejemplos. Implica incluso en muchos casos el compromiso con un trabajo bien hecho, libre de riesgos ocultos, cuando hablamos de seguridad de productos u obras de infraestructura.16 El parámetro es claro: ¿qué perdió, qué arriesgó la empresa, por defender la ley?
En ediciones anteriores se mencionó el acierto de la política seguida por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en materia de Compliance, en la medida que obliga a las empresas a jugarse la piel para obtener los beneficios judiciales de tener un programa.17 Esta es la estrella polar en la evaluación de programas, el principio fundamental que debemos seguir.
Sin Skin in theGame, el andamiaje de compliance es una mera carga, una mochila burocrática. En algunos casos va a ser “mejor que nada”, pero en muchos casos es mejor no simular que hay un compromiso que no existe e incurrir en gastos para mantener estas apariencias. Dicho en otras palabras, son esfuerzos de compliance que no rinden resultados, en diálogo con el título anterior. No se puede tener uno sin el otro: no se pueden acceder a los beneficios del cumplimiento sin “Skin in theGame”.
Más aún, en el mediano plazo, estas hipocresías se perciben y el impacto reputacional puede ser letal. La pérdida de confianza, especialmente de los propios empleados, puede llevar a un cinismo generalizado, a una pérdida de verosimilitud de la empresa desembocando en una cultura organizacional contaminada.
N.S. Taleb, Skin in the Game.
Especulando con la Autodenuncia
La autodenuncia o el self-disclosure en inglés estaba destinado a ser el tema del año en la materia.18 Era la gran apuesta del DOJ en enforcement de criminalidad corporativa hasta el desembarco del gobierno de Donald Trump. El enforcement enfocado en la autodenuncia una estrategia acertada, que logra equilibrar la sanción a la empresa en su conjunto con la sanción a los individuos involucrados, generando los incentivos adecuados para el compliance en sus tres fases de prevención, detección y sanción y poniendo verdadero Skin in theGame en el programa. Suspendido el enforcement FCPA, todo este plan entra en pausa.
Pues bien, aunque contraintuitivo a primera vista, la coyuntura actual podría ser el momento ideal para proceder con una autodenuncia. La lógica que sigue este razonamiento es que, si la prioridad del gobierno norteamericano y del DOJ no es la sanción de empresas, es esperable que negocien sanciones de poca envergadura y que la empresa pueda dejar el caso en el pasado. Es posible que la prioridad ahora sea ayudar a las empresas a construir seguridad jurídica sobre su situación judicial para que puedan seguir adelante. Por ejemplo, en un caso de hace unas semanas, el departamento de justicia levantó los cargos contra dos ejecutivos perseguidos por la justicia por un caso de FCPA.19 Dos fuentes independientes señalan en esta dirección, una nota del Wall Street Journal y un fiscal del DOJ durante una conferencia.20 El riesgo está en que el departamento de justicia no acuerde una sanción, sino que lo deje “en pausa” y negocie en el futuro términos que no sean muy convenientes.
CopilotGenerated. Autodenuncia.
La Importancia de una Pronta Aplicación de las Leyes
Cuidado con la Multa
No podemos perder de vista que la aplicación de las normas y la sanción a las empresas constituye un eje fundamental, un incentivo irremplazable para la construcción de programas de compliance. Es urgente que las diferentes jurisdicciones avancen por la consolidación de estrategias de persecución penal e investigación del delito de cuello blanco.
Debemos recordar que la FCPA, al igual que normas espejo en muchas otras jurisdicciones como Latinoamérica, siguen vigentes prohibiendo el soborno trasnacional. Esta prohibición sigue tan vigente como un año atrás, no ha sido derogada ninguna norma y en cualquier momento podría volver su aplicación. Hay de hecho un fuerte consenso que favorece ese escenario y es lo más esperable. Sin ir más lejos, hace unas semanas, las oficinas que persiguen el delito de cuello blanco en Francia, Reino Unido y Suiza anunciaron la creación de una oficina de cooperación, intentando un enforcement más activo de la norma en Europa.21
Este marco normativo no puede permanecer virgen, envuelto en su plástico original, envasado al vacío. Es hora de sacar a la ley de su envase y de empezarla a aplicar.
CopilotGenerated. Las leyes de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica, envasada al vacío.
Conclusión
La suspensión de la FCPA nos obliga a reperfilar compliance como materia, especialmente desde una óptica teórica y práctica, para alinearla con los nuevos vientos. Para ello nos servimos de tendencias que ya estaban en marcha y que estos cambios simplemente aceleran, consolidan y ponen en primer plano, concentrando los esfuerzos en esta dirección.
Ya sea como herramienta de gobierno corporativo, de gestión o como ventaja competitiva, el área de cumplimiento ya demuestra su rol esencial en las organizaciones. En este sentido, el programa empezará a ser más valorado por sus resultados, por su valor neto, más allá de sus esfuerzos, aplicándole criterios de eficiencia. El criterio diferenciador será jugarse la piel por el cumplimiento.
Por tanto, este nuevo contexto exige implementar el programa siguiendo otros criterios. Es necesario ser más efectivos, cuidar mejor la burocratización buscando nuevos modos de obtener los mismos fines de maneras menos intrusivas. Por otro lado, es momento de sacarle el jugo al programa, aprovechando otros beneficios que pueda tener.
Disclaimer
Por favor lea el descargo de responsabilidad22 .
Referencias
Lineamientos para la implementación de programas de integridad (aprobados por Resolución N° 27/2018). Argentina.gob.ar. https://www.argentina.gob.ar/anticorrupcion/prevencion/transparencia/lineamientos
U.S. Department of Justice, Criminal Division. Evaluation of Corporate Compliance Programs. (Updated March 2023). https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/compliance
Pagano, A. (2018). El proceso de evaluación de riesgos de Compliance en: Saccani Raúl R. y Morales Oliver Gustavo (Dir.), Tratado de Compliance, Ed. Thomson Reuters, Buenos Aires.
Kleinhempel, M. (2021). Los ocho pilares del compliance: reflexiones y propuestas, 1ra. Edición revisada, Temas Grupo Editorial, Buenos Aires.
1 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2025/02/27/fcpa-en-suspenso-oportunidad-o-retroceso/;https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/2025/02/pausing-foreign-corrupt-practices-act-enforcement-to-further-american-economic-and-national-security/;
2 https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_fcpa-doj-it-activity-7314957642420936705-soLn.
3 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2023/12/05/el-motor-que-empuja-al-compliance-todas-las-democracias-liberales-debemos-compartir-esta-responsabilidad/.
5 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2025/03/12/siguiendo-al-gato-de-cheshire-compliance-en-tiempos-de-caos-y-desregulacion/.
6 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2024/06/19/la-metamorfosis-del-compliance-en-una-burocracia-kafkiana-que-hacer-para-evitarlo/.
7 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2024/08/28/compliance-fuera-de-control-cual-es-el-limite/.
8 Bermejo/Montiel, “Teoría y Praxis del Criminal Compliance”, p. 523-524; Bermejo/Montiel, “Compliance Officers “tras las rejas”?”, en Saccani/Morales Oliver, “Tratado de Compliance”, p. 210.
9 Lascuraín Sánchez, “Salvar al Oficial Ryan”, en Mir Puig/Corcoy Bidasolo/Gómez Martín, “Responsabilidad de la Empresa y Compliance”, p. 313 ss.
10 Dopico Gómez-Aller, “Posición de Garante del Compliance Officer por Infracción del “Deber de Control”: una Aproximación Tópica”, en en Mir Puig/Corcoy Bidasolo/Gómez Martín, “Responsabilidad de la Empresa y Compliance”, p. 344 ss.
11 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2024/04/24/responsabilidad-penal-individual-y-compliance/; https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_compliance-cco-sindico-activity-7208821873399185408-dDa1.
12 LG München I, Urteil vom 10.12.2013, NZG 2014, 345-349.
13 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2024/09/26/compliance-ma-y-la-parabola-del-auto-usado/.
16 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2024/07/31/rol-del-compliance-en-la-construccion-de-seguridad-en-obras-de-infraestructura/.
17 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2024/10/23/mas-skin-in-the-game-en-el-programa-de-compliance-analisis-a-las-reformas-del-eccp/.
18 https://www.radicalcompliance.com/2024/11/25/corporate-enforcement-policy-tweaked-again/; https://www.justice.gov/opa/blog/transparency-criminal-division-enforcement.
19 https://www.reuters.com/legal/judge-grants-us-request-end-foreign-bribery-case-following-trump-executive-order-2025-04-03/.
20 https://www.wsj.com/articles/despite-enforcement-pause-ignoring-antibribery-law-still-raises-risks-for-companies-9f825123.
21 https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_international-anti-corruption-prosecutorial-activity-7309899836701462529-rYJX.
22 Los puntos de vista, las opiniones y las posiciones expresadas en todas las publicaciones pertenecen únicamente a los autores y no representan las de la Universidad Austral, el IAE Business School o las empresas o instituciones que las apoyan. No se garantiza la exactitud, integridad y validez de las expresiones hechas en este artículo. No aceptamos ninguna responsabilidad por errores, omisiones o representaciones. Los derechos de autor de este contenido pertenecen a los autores y cualquier responsabilidad con respecto a la infracción de los derechos de propiedad intelectual recae en ellos. En ningún caso podrá ni deberá considerarse la información, análisis y opiniones brindadas en todo o en parte de este artículo como asesoramiento, recomendaciones u opiniones profesionales o legales. El lector que necesite tomar decisiones sobre los temas aquí tratados deberá asesorarse específicamente con profesionales capacitados que evalúen las características, normas legales y conceptos aplicables a su caso específico.
