Por Abg. Gianfranco Barchiesi

Compliance ha ido expandiendo su peso relativo dentro de las organizaciones abarcando nuevas actividades y rubros. Ante la franca expansión que ha experimentado la actividad en todo el mundo y más aún, con la expectativa de que esta tendencia se prolongue en el tiempo cabe preguntarse “¿Cuál es el motor que impulsa este crecimiento?”.

Imagen: Transparency International – Enforcement levels around the World.Fuente: https://www.transparency.org/en/publications/exporting-corruption-2022

El Motor que Empuja al Compliance

 Por Gianfranco Barchiesi

Gianfranco Barchiesi es abogado de la Universidad de Mendoza y ex alumno del IAE, especialista en cumplimiento normativo y temas a fin. Como becario del DAAD se encuentra actualmente realizando una investigación doctoral en Alemania sobre la “adaptación de los programas de compliance de multinacionales a la realidad local en terceros países”. LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/gianfranco-barchiesi/

Compliance ha ido expandiendo su peso relativo dentro de las organizaciones abarcando nuevas actividades y rubros. Ante la franca expansión que ha experimentado la actividad en todo el mundo y más aún, con la expectativa de que esta tendencia se prolongue en el tiempo(1) cabe preguntarse “¿Cuál es el motor que impulsa este crecimiento?”.

Sin perjuicio de los múltiples beneficios que trae compliance a la organización, el principal objetivo del programa es evitar sanciones. Incluso cuando se habla de daño reputacional, este deriva usualmente de la publicación de una investigación del sector público.No puede entonces pasarse por alto que sin órganos públicos (2) responsables de investigar y sancionar disminuyen radicalmente los incentivos a establecer un programa. Esta aplicación de la ley debe además ser efectiva y no solo potencial. Si la imposición de sanciones es una amenaza sin dientes, las regulaciones pierden credibilidad y al grito de ¡LOBO! ya nadie se espanta. Es la amenaza tangible a una sanción lo que moviliza más fuertemente los diferentes estamentos de la compañía: socios y directivos, managers, empleados y terceras partes a la implementación comprometida de un programa.

Para describir esta aplicación efectiva de las leyes propongo la adopción de un nuevo anglicismo: “enforcement”. Equiparar este término con “aplicación” es impreciso y no hace honor al verdadero significado del término. Aplicar tiene su origen en plegar, una connotación manual, artesanal, que pone el relieve en la técnica, el modo. “Enforcement” es de raíz latina y provine del francés, significando reforzar o ejercer una fuerza, enfatizando así la coerción con la cual se compele a cumplir. Por ello, cuando lo que se intenta realzar es el vigor con el que se impone la norma, “enfocement” es un vocablo más preciso.

Imagen: MidJourney prompt: Enforcement engine.

Si compliance ha florecido con fuerza en las últimas décadas y esto es el resultado de un creciente enforcement normativo cabe preguntarse: ¿Cuáles han sido entonces hasta ahora los organismos que más han impulsado el cumplimiento normativo? Una formación jurídica continental tradicional lleva a centrar la atención en las autoridades de cada uno de nuestros países arribando apresuradamente a la conclusión de que la profusión del compliance debe encontrar otro fundamento. Se pasa por alto así que el esfuerzo más vigoroso de enforcement normativo local (3) proviene principalmente del exterior, fruto del carácter extra jurisdiccional de muchas de estas normas. Quienes están bajo la órbita de estos órganos de contralor extranjeros desarrollan programas de integridad para cumplir estas regulaciones y evitar sanciones, práctica que luego se contagia entre sus pares locales.

Si la principal amenaza de sanciones proviene del exterior ¿Qué jurisdicciones y organismos han estado al frente de esta tarea hasta el momento? Las cifras hablan por sí solas: El informe “Exporting Corruption 2022” (4) de Transparency International muestra claramente cómo el enforcement anticorrupción es impulsado principalmente desde los Estados Unidos y en mucho menor medida desde otros países occidentales principalmente europeos. Iberoamérica está muy rezagada, mayoritariamente en la categoría “enforcement limitado”.

ENFORCEMENT LEVELS

Imagen: Transparency International – Enforcement levels around the World. Fuente: https://www.transparency.org/en/publications/exporting-corruption-2022

Alarmas

El solo hecho de que solo dos jurisdicciones (una de ellas pequeña) se demuestren verdaderamente comprometidas con el impulso del cumplimiento normativo ya debería de por sí causar alarma. No se agotan aquí los motivos para estar preocupados.

La primera alerta es una fuerte disminución en la cantidad de casos de FCPA durante los últimos años, defraudando las promesas del propio DOJ (5). La escuela de Derecho de Stanford lleva un relevamiento independiente (6):

Fuente: https://fcpa.stanford.edu/

A simple vista se observa que, aunque a partir de 2016 aumentó drásticamente la cantidad de casos de persecución del soborno trasnacional, hay una fuerte disminución de casos en los últimos 3 años. Esto pone en tela de juicio el compromiso futuro de Estados Unidos con la aplicación de la jurisdicción anticorrupción.

Al mismo tiempo y en aparente contradicción, Wall Street ha manifestado su descontento con la presión regulatoria de la SEC (7), entre otros motivos porque incumplimientos que antes representaban pequeñas multas se han convertido en sanciones de magnitud (8). Los montos de las sanciones impuestas por la SEC son cada vez más elevados (9). En el 2022 se rompió el récord de multas (10) y el jefe de enforcement de la SEC ha manifestado su postura de que las sanciones sean contundentes para que el costo de infringir sea superior al costo del compliance (11). La CFTC se ha manifestado en el mismo sentido (12). Aunque en principio contradictorio con las cifras de Stanford, estas últimas reflejan solo el enforcement FCPA, mientras que la SEC aplica muchas otras normas. Estamos en realidad ante un aumento de la presión regulatoria sobre las empresas, abarcando un abanico más amplio de normas y retirándose la FCPA del centro de la escena. Los informes anuales de enforcement de la SEC acusan discriminan por norma y se puede observar este giro.

Un cambio de prioridades también puede observarse en el Departamento de Justicia. El propio DOJ ha manifestado literalmente que el compliance sancionatorio será “la nueva FCPA” (13), poniendo la proa en temas de seguridad nacional. Muchos de estos ámbitos son también transnacionales y extra jurisdiccionales. Debemos observar sin embargo que la principal área de enforcement de los Estados Unidos hacia Latinoamérica es el soborno transnacional y el paso a un segundo plano de la FCPA puede impactar sobre el desarrollo del compliance local.

El segundo aspecto que debe considerarse es un posible debilitamiento del poder de enforcement de estos órganos. El año pasado la Corte Suprema de Estados Unidos ya dictaminó que los juzgados administrativos de la SEC pueden afectar el derecho a defensa, permitiendo la judicialización de su intervención (14). Estas facultades le habían sido conferidas a la SEC mediante la Dodd-Frank Act (15) y esta no es la única agencia que emplea juzgados administrativos. Un camino similar parecen seguir otras agencias estatales, que con el paso del tiempo han asumido facultades que hoy son objeto de revisión judicial (16). Que este reacomodamiento de facultades puede desajustar la estructura sobre la que descansa el enforcement FCPA ya ha sido señalado por otros especialistas (17).

Un debilitamiento de los órganos de contralor sumado al cambio de prioridades puede atizar un golpe muy contundente al cumplimiento normativo en Latinoamérica, cuyo principal riesgo sancionatorio proviene de los Estados Unidos en el ámbito anticorrupción. Esperemos que esta oportunidad sea aprovechada a nivel local y los organos judiciales y de contralor de cada jurisdicción den un paso al frente en las diferentes jurisdicciones para llenar el vacío que parece estar dejando Norteamérica. Caso contrario, mientras que compliance va a seguir siendo prioritario en los Estados Unidos, se encuentra en una posición muy precaria en el resto del mundo y un escenario donde este retrocede en las restantes jurisdicciones es posible.

En resumen

• El cumplimiento normativo responde a los esfuerzos de enforcement de los órganos que ejercen el poder de policía.
• El esfuerzo de investigar y sancionar a empresas incumplidoras es llevado a cabo mayoritariamente por la justicia norteamericana y sus órganos de contralor.
• Estos organismos ya han demostrado un cambio de prioridades, poniendo la proa en materia de seguridad nacional y otras preocupaciones locales.
• A su vez, el poder y alcance de estos órganos para sancionar empresas está en tela de juicio y judicializado. Si estos órganos pierden su capacidad para sancionar disminuirá significativamente la presión regulatoria sobre las empresas.
• Por estos motivos es fundamental que cada jurisdicción asuma por sí el compromiso de aplicar las normas jurídicas, antes que enfocar sus esfuerzos en la redacción de nuevas normas.
• El know-how puede ser un punto clave para lograr estos objetivos. Una posible solución es el fomento de la colaboración con estas jurisdicciones para la formación del personal, el cual luego deberá ser el responsable del enforcement de las leyes en cada país.

 Referencias

1. https://www.jcwresourcing.com/insights/blog/exploring-the-growing-demand-for-compliance-jobs/; https://www.economist.com/finance-and-economics/2019/05/02/the-past-decade-has-brought-a-compliance-boom-in-banking.
2. Aunque el sector privado tiene más de un caso de investigaciones de compliance, incluso en estos casos su efecto depende de una expectativa de enforcement posterior de parte del sector público. Ver caso Adani y evolución a lo largo del 2023. Primero https://www.economist.com/business/2023/02/02/hindenburg-research-attacker-of-the-adani-empire; https://fcpablog.com/2023/02/06/hindenburg-research-asks-adani-group-about-corruption/; y luego https://www.economist.com/business/2023/08/31/indias-scandal-hit-adani-group-forges-on.
3. Principalmente: soborno transnacional, lavado de activos, violación a sanciones comerciales y anti monopolio.
4. https://www.transparency.org/en/news/exporting-corruption-2022-top-trading-countries-foreign-bribery-enforcement-multinational-companies
5. https://www.wsj.com/articles/doj-promises-robust-antibribery-enforcement-despite-dip-in-cases-11643328054
6. https://fcpa.stanford.edu/
7. https://www.wsj.com/finance/regulation/wall-street-is-furious-over-rising-fines-from-sec-e35e25b7?mod=panda_wsj_author_alert
8. A modo de ejemplo sirve el caso D. E. Shaw https://www.sec.gov/news/press-release/2023-213
9. https://www.sec.gov/news/press-release/2023-234
10. https://www.sec.gov/news/press-release/2022-206
11. https://www.sec.gov/news/speech/grewal-remarks-nyc-bar-association-compliance-institute-102423
12. https://www.wsj.com/articles/u-s-derivatives-regulator-plans-tougher-enforcement-approach-8a293f75?mod=djemRiskCompliance
13. https://www.wsj.com/articles/sanctions-turn-into-new-priority-for-justice-department-11651097156
14. https://www.wsj.com/articles/judges-deal-latest-blow-to-secs-in-house-courts-11652910919?mod=article_inline
15. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3666336
16. https://www.economist.com/united-states/2023/09/28/the-new-supreme-court-term-takes-aim-at-the-administrative-state
17. https://fcpablog.com/2023/06/12/practice-alert-supreme-court-challenges-shake-foundation-of-fcpa-enforcement-at-the-sec/

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