Poco se dice de la cantidad de sanciones en el marco de operaciones de fusión o adquisición. A la luz de esta rica casuística, una introducción general a las diferentes aristas del Compliance en operaciones M&A.
Por Gianfranco Barchiesi.
Gianfranco Barchiesi es abogado de la Universidad de Mendoza y ex alumno del IAE, especialista en cumplimiento normativo y temas a fin. Como becario del DAAD se encuentra actualmente realizando una investigación doctoral en Alemania sobre la “adaptación de los programas de compliance de multinacionales a la realidad local en terceros países”. LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/gianfranco-barchiesi/
Resumen ejecutivo
Cuando comprás un AUTO USADO, llamás a tu MECÁNICO AMIGO para que te de una mano y te diga cómo lo ve. Esta metáfora sirve para entender las Fusiones y Adquisiciones (mergers and acquisitions, M&A)y uno de los “mecánicos” es el COMPLIANCE OFFICER. El CCO tiene dos misiones:
1º DEBIDA DILIGENCIA: aquí tratará de advertir infracciones pasadas que puedan traer problemas futuros. El duediligence es tanto PREVIO como POSTERIOR a la adquisición y se lleva a cabo en CAPAS.
2º INTEGRAR las empresas en el mismo programa de cumplimiento. Muchas veces la empresa trae riesgos a mitigar, riesgos que si no son tratados pueden dar lugar a infracciones posteriores.
Estudiar los CASOS es muy interesante: hay de todo.
- Financiamiento del terrorismo de la empresa adquirida.
- Impacto sobre el precio de adquisición.
- Desastrosas adquisiciones por falta de duediligence.
- Falta de transferencia del programa a la adquirida.
DOJ New Policies: Desde el cierre de la operación M&A, el DOJ concede un plazo de:
- Seis Meses para AUTODENUNCIARSE.
- Seis Meses más (1 año en total) para remediar.
Cumpliendo esto y colaborando con la justicia, el DOJ se compromete a DECLINAR la persecución penal, incluso ante la presencia de agravantes, condiciones muy generosas.
M&A & Compliance
Tenemos una cultura que rechaza estos procesos de adquisición y fusión de empresas. Las asociamos con fuerzas imperialistas extranjeras que vienen a interferir en nuestra economía, acabar con nuestra tradición industrial, llevarse nuestra producción, esquilmar a los consumidores, etc. Tratemos en primer lugar de mirar el proceso desde una nueva perspectiva para entender la relevancia económica de estas operaciones.
Pongámonos en primer lugar por un momento en los zapatos de una compañía que está creciendo, que cuenta con financiamiento, los recursos y la voluntad de expandirse. Desarrollar un negocio desde el inicio, especialmente si involucra un mercado o jurisdicción que resulta extraña, puede ser muy trabajoso y hasta riesgoso. La solución en estos casos es aprovechar los avances que otros han hecho en un determinado campo, ahorrar esfuerzo, mitigar riesgos y adquirirlo o fusionarse.
Mergers and acquisitions, fusiones y adquisiciones, son una herramienta fundamental para construir escala y eficiencia, un camino de expansión a nuevos mercados con integración vertical u horizontal, sin empezar desde cero. Es un modo de aumentar la cuota de mercado, ganar competitividad o capacidad productiva de manera acelerada con una fuerza sinérgica que se desata entre las empresas. Los beneficios de las economías de escala y la globalización, el intercambio de tecnologías y prácticas administrativas y productivas, sin mencionar las inversiones que suelen venir aparejadas, se sirven de la operación en beneficio de los consumidores, la economía y la sociedad en general. Siempre que no afecten la competencia y ni se conviertan en actores monopólicos u oligopólicos y con independencia de factores estratégicos tales como la soberanía nacional y la seguridad, las fusiones y adquisiciones son un fenómeno positivo y necesario en la economía. Son parte del proceso de destrucción creativa1 que nos deja un sabor agridulce de pérdida combinado con esperanza por el crecimiento hacia adelante.
El proceso de unión de dos empresas es traumático. Típicamente se teme por ejemplo que los empleados pierdan su lugar en la compañía, pero son múltiples los stakeholders en la ecuación. No se deben perder de vista otros actores como clientes y proveedores, que posiblemente se vean alcanzados por importantes cambios en su relación con la organización para bien o para mal. Por ejemplo, un proveedor puede quedar desvinculado, en un proceso de integración multinacional de cadenas de suministros; o puede que tenga que agrandar la planta para satisfacer las necesidades de todo el holding.
Introducido el tema, la gran pregunta es ¿de qué modo es esta operación relevante para el cumplimiento normativo? Pues básicamente dos aspectos son relevantes para el compliance
- La Responsabilidad Sucesiva y DueDiligence.
- La Unificación de los Programas.
Copilot Generated. Comprando el auto usado. M&As.
La Responsabilidad Sucesivay la Parábola del Auto Usado
A modo de parábola, podemos comparar al M&A con la compra de un auto usado, porque no podemos saber del todo qué recibimos. Toda organización es, hasta cierto punto e inclusive para sus integrantes, una caja negra: su funcionamiento es en gran medida un misterio. Dentro de ella se desarrollan cientos de operaciones, decisiones, vínculos y demás actividades que nadie, siquiera su dueño, puede conocer al detalle. Si las empresas tienen líneas de denuncias, es porque para la cúpula puede ser un desafío saber qué sucede en cada departamento.2 Y si resulta difícil para el dueño, más aún para el comprador. Y todavía más si lo que se quiere saber es el pasado de la compañía.
Parecido a un auto usado, el comprador hace lo posible por “examinar el producto” lo mejor posible. Se asesora de su marca, de su reputación, de quién es el dueño, revisa el motor, habla con los empleados, mira las juntas de los cilindros, revisa los neumáticos, analiza los libros contables, el informe del auditor, etc. Así, se sirve de señales y elementos externos para tratar de determinar la calidad y el estado de la empresa que va a adquirir.
Para controlar lo que se compra es lógico pedirle ayuda a especialistas. Si con un auto usado llamamos al mecánico amigo para que le pegue una mirada al auto; en el caso de la empresa llamamos a un contador y a un economista para que revise los libros y nos dé su opinión.
Desde la perspectiva del compliance la comparación se vuelve aún más evidente. La responsabilidad de la persona jurídica por actos ilícitos no se extingue con la adquisición o la fusión, sino que se transmite a la empresa resultante. Es decir, si la empresa pagó un soborno y luego fue adquirida por otra empresa, la empresa adquirente podrá ser sancionada por ellos3 y esta es la regla en la mayoría de los ordenamientos jurídicos.
Por definición, los actos ilícitos se hacen a escondidas y puede ser que ni siquiera quienes vendan la compañía sean conscientes de estos eventuales pasivos futuros, contingencias que están transmitiendo con la empresa. Esto hace que el riesgo de sufrir sanciones por inconductas sea particularmente elevado, ya que se trata de actividades llevadas a cabo todas bajo las sombras. En este caso también la empresa se sirve de un especialista para controlar este riesgo y detectar la presencia de infracciones. El “mecánico amigo” es aquí el propio CCO y este proceso se conoce como debida diligencia de compliance en M&A.
Copilot Generated. Control mecánico, antes de comprar el auto.
DueDiligence M&A
Pasando en limpio, la empresa adquirente puede ser sancionada por los ilícitos que la adquirida haya cometido en el pasado. En esto consiste el carácter sucesivo de la responsabilidad penal de la empresa. Dicho esto, la adquirente querrá saber si está comprando una organización saludable o una bomba de tiempo: parecido a un auto usado. Para ello le pide a su CCO que lleve adelante un proceso de debida diligencia para investigar el comportamiento de la compañía en el pasado y el riesgo de inconductas a futuro, así puede determinar la probabilidad de ser sancionada. Este proceso de debida diligencia puede considerarse incluso obligatorio, ya que omitirlo sería tan imprudente que puede quedar fuera del businessjudgement rule, o considerarse contrario al accionar del buen hombre de negocios,como lo entendemos nosotros, constituyendo una administración negligente.4
No podemos pasar por alto el contexto en el que se está desarrollando esta investigación. Mientras que el CCO estudia el compromiso ético de la compañía adquirente, muchos otros especialistas están a su vez estudiando otros parámetros de la empresa. Se superponen así a los aspectos de cumplimiento con otros de índole económico, financiero, estratégicos, de recursos humanos, de calidad, etc. Como especialistas en compliance no debemos pecar de vanidad y considerar que nuestro trabajo es el más importante. A esto se suma que el proceso de debida diligencia puede encontrarse con algunas dificultades previo a la compra, considerando que la empresa es ajena y el CCO necesitará indagar aspectos privados y hasta secretos, muchos de los cuales le permanecerán lógicamente vedados.5 Hay hasta cierto punto un conflicto de intereses, ya que los hallazgos del CCO podrían complicar a la empresa, disminuir su valor e incluso dar por tierra con la operación, lo cual refuerza los incentivos a ocultarle la información. A su vez, dependiendo del estado de las negociaciones y de la importancia estratégica que tenga la adquisición, puede que la dirección evalúe la adquisición prestando poca o nula atención al informe de cumplimiento, cuando considere que la adquisición es prioritaria, urgente o irremplazable, y optará por subsanar las deficiencias de cumplimiento ex post, o directamente asumir las sanciones que correspondan.
Por ese motivo, el proceso de debida diligencia debe llevarse a cabo a modo de capas, en la medida que se va habilitando la posibilidad de penetrar con mayor profundidad dentro de la organización. Primero se comienza con una exploración superficial que intentará recabar un estado general de cosas y detectar los ámbitos de riesgo y quizás alguna red flag. En este proceso se llevan a cabo actividades como backgroundchecks a los empleados, se conocen los mecanismos de venta y terceras partes, así como los clientes más importantes y se puede llegar a visualizar si hay operaciones de riesgo.6
En la medida que estos chequeos no bloquean la compra, se debe tratar de profundizar sobre los aspectos que en la primera ronda demostraron un riesgo, debilidades o red flags. De ese modo se puede tratar de investigar en mayor profundidad las redflags, estudiar posibles soluciones a los problemas detectados, relaciones con terceras partes o agentes públicos riesgosos, información financiera sensible, etc.7
En esta etapa se pueden inclusive explorar potenciales medidas o soluciones a implementar una vez concretada la operación. Algunos ejemplos son introducción de controles, suspensión de determinadas actividades y operaciones, desvinculación con determinados terceros, cambios en el modo de comercialización, etc.8 Si fruto de estas pesquisas se detectara una inconducta, será posible comenzar a estudiar medidas de mitigación a concretarse una vez adquirida la empresa, incluyendo una potencial autodenuncia. Esto tiene importantes consecuencias prácticas, ya que hay que prever además medidas de remediación y recursos para la multa y la cooperación.9
El descubrimiento de una infracción grave, que pueda ser potencialmente muy costosa para la compañía puede tener un fuerte impacto en la negociación del trato de adquisición y fusión. El impacto sobre las negociaciones puede ser tan significativo que puede llevarlas a su fracaso. Esto generalmente no acarrearía responsabilidad civil de la adquirente por considerarse un quebrantamiento de la relación de confianza por la adquirida.10 Esto implica a su vez que el caso contrario, donde una empresa cuenta con una sólida reputación y un programa de cumplimiento vigoroso, debería fortalecer su posición negociadora.
Por ejemplo, en el proceso de debida diligencia en el marco de la fusión de dos importantes empresas de cemento, se supo de inconductas en Siria de parte de la empresa adquirida, debilitando fuertemente su posición negociadora.11 Esto demuestra que efectivamente, en el mundo real, el descubrimiento de inconductas impacta sobre el precio de la compañía.
Resulta evidente que, desde el principio pero con más énfasis en la medida que la debida diligencia penetra en la organización, es indispensable contar con registros y documentos fidedignos de las diferentes actividades, comunicaciones, movimientos y demás acontecimientos que se han sucedido y que hagan posible la investigación. Estos dependen de la presencia de controles internos. Es aquí donde se advierte la importancia de contar con un programa de cumplimiento que permita revisar aspectos tales como las denuncias recibidas y las respuestas otorgadas a las mismas. El propio programa de compliance es por lo tanto también objeto de estudio en este proceso de debida diligencia, evaluándose su desarrollo hasta el momento.12
Considerando que la debida diligencia depende a su vez de la información de un programa de cumplimiento en la empresa adquirida, este es un activo en toda organización en el caso futuro de que reciba una oferta o tenga la intención de ser adquirida. Caso contrario el futuro interesado carecerá del instrumental requerido para llevar a cabo un proceso de debida diligencia. No solo estará adquiriendo una empresa más riesgosa sino que además lo hará a ojos cerrados.
Otro caso es el de una empresa de residuos que se expandió rápidamente por toda Latinoamérica mediante M&As y acabó sancionada en los Estados Unidos por el pago de sobornos a funcionarios públicos de diferentes países para obtener contratos.13 En palabras del propio órgano de justicia, la empresa no atendió al cumplimiento normativo en su proceso de expansión, evidenciando el riesgo que constituye soslayar el proceso de debida diligencia o la expansión del programa. Debemos considerar que el sector de los residuos es de alto riesgo, ya que es un negocio en parte monopólico y en gran medida depende de la decisión de un funcionario. Esto debió haber prendido las alertas y animado a un proceso de debida diligencia y mucha atención de parte de la empresa.
Cuando el M&A es de gran envergadura, puede ser muy ardua la debida diligencia a lo largo de la totalidad de todas las subsidiarias que componen el consorcio. En estos casos, se suele poner el énfasis en los negocios de mayor envergadura, en las sucursales más importantes, siguiendo un criterio contable cuantitativo de materialidad. Sin embargo, en materia de anticorrupción hay operaciones que pueden ser inmateriales desde un punto financiero contable, pero suficientes para torcer una voluntad. En estos casos hay que aplicar un criterio cualitativo antes que cuantitativo, categorizando las operaciones según su riesgo, aunque el monto sea inmaterial.14 En más de una ocasión se ha detectado el foco de corrupción en operaciones en principio inmateriales, en jurisdicciones de poca magnitud para el total del negocio, pero de alto riesgo.15
El año pasado, Microsoft adquirió una de las empresas de Videojuegos más grandes e importantes del mundo. Antes de concretar la operación, la empresa de videojuegos llegó a un acuerdo con el DOJ por inconductas dentro de la empresa.16 Esto lleva a preguntarse si el contexto de una operación de adquisición no fomenta la creación de seguridad jurídica directamente por la adquirida.
Por último, no se debe soslayar el riesgo de operaciones con información privilegiada. En las negociaciones de operaciones M&A hay muchos aspectos secretos, especialmente en las etapas preliminares.17 Si en base a esta información, se hacen operaciones sobre las acciones de cualquiera de las dos compañías o incluso de un stakeholder, se podría estar incurriendo en un delito penal.18 Hay varios casos de sanciones porinsider trading ligados a procesos M&A.19
Copilot Generated. Arqueología empresarial, investigando el pasado.
Ya Compré el Auto ¿Atamos con Alambre?
El proceso de debida diligencia se plantea normalmente como un procedimiento previo a la adquisición y puede creerse que, una vez concretada la operación, ya es tarde para revisar el motor. Adquirida la nueva empresa, “lo atamo’ conalambre”. El equivalente en Norteamérica es el duct tape y WD40. Un poquito de aceite para que no haga ruido, cinta adhesiva para que no se caiga y dos vueltitas de alambre para que no se suelte y nos largamos a Mar del Plata 1200 km (soy de Mendoza) con el rosario en la mano. El auto ya está comprado, transferido, el mecánico no le encontró nada. La única que queda es rezar que no nos deje parado en la ruta.
Nada más lejos de la realidad. Aunque siempre es preferible descubrir los problemas de antemano, es perfectamente oportuno investigar, descubrir y resolver casos de corrupción del pasado luego de concretada la operación.20 Como vimos en el título anterior, diversos factores atentan contra la investigación durante el proceso de compra y, desde otra perspectiva, el mejor momento para llevar a cabo la debida diligencia es ni bien es adquirida la compañía. Esta está definitivamente bajo una nueva administración y ya no hay conflictos de intereses. Llave en mano, con mayor tranquilidad y certidumbre, es el momento de ponerse manos a la obra e indagar en profundidad la presencia de inconductas del pasado que puedan conllevar una sanción en el futuro. Una vez más, para llevar adelante este proceso será muy valioso contar con controles internos, registros o un programa de cumplimiento de algún tipo.
Esto está incluso contemplado así por el Departamento de Justicia, que ha publicado lineamientos claros que guíen a las empresas a iniciar un proceso de autodenuncia por hechos descubiertos luego de concretada la adquisición.
También es un momento oportuno para, una vez estudiado el programa de cumplimiento de la empresa adquirida, preparar su proceso de integración en el programa de compliance de la adquirente.21
CopilotGenerated. “Alea iactaest” Cruzamos los dedos hasta el final.
La Autodenuncia – Políticas del DOJ
En el último tiempo, el DOJ ha tomado una política claramente tendiente a fomentar la autodenuncia y el acercamiento de las empresas que han cometido alguna inconducta para lograr su saneamiento y obtener su colaboración para perseguir a los autores individuales. Uno de estos ejes es incentivar y facilitar las autodenuncias en el marco de un proceso de M&A.[i] En el marco de esta política se han visto por ejemplo casos donde se ha hecho la vista gorda a la presencia de agravantes en razón del compromiso de la empresa con la legalidad y su autodenuncia.22 Lo que intenta el departamento de justicia es que, independientemente de las circunstancias, toda empresa tenga fuertes incentivos para autodenunciarse y en ningún momento se encuentre en un callejón sin salida. Esto sucede por ejemplo si se le da demasiado peso a los agravantes, lo que podría llevar a la empresa a especular con que aún si se autodenuncia, los beneficios no serán significativos.
Son requisitos en primer lugar llevar a cabo un proceso de debida diligencia en el M&A, proceder a la autodenuncia si se detectó una inconducta, colaborar con la justicia para descubrir la verdad de los hechos y llevar adelante medidas de remediación.
Para acogerse a este beneficio, el DOJ concede un plazo de seis meses para autodenunciarse y seis meses más para introducir las medidas de remediación,23 contados desde el cierre de la operación. Sin embargo, las circunstancias particulares del caso podrán justificar una extensión.24
Los beneficios que concede la justicia son bastante generosos, ya que por ejemplo no cuentan en este caso los agravantes. Esto resulta completamente razonable, considerando que, luego de cambiar de manos, pierde sentido hacerle pagar al nuevo dueño el involucramiento de los managers anteriores en la inconducta o el historial de reincidencia de una compañía absorbida.25
Luego de una adquisición, una empresa descubre el pago de sobornos en China para la venta de lavatorios para trenes. Esta optó por autodenunciarse y el departamento de justicia solo requirió la devolución de las ganancias, declinando la persecución penal. En otras palabras, hubo restitución sin sanción a la empresa.26
En Latinoamérica también hay un caso donde una empresa de telecomunicaciones se autodenuncia luego de adquirir una empresa que había pagado sobornos en Yemen y Honduras. Los actos ilícitos siguen el patrón conocido de pago de sobornos mediante terceras partes y se descubrieron en el marco de la debida diligencia luego de cerrada la operación, que dio lugar a una autodenuncia y a una importante reducción del monto de la multa.27
La Integración en el Programa de Compliance
La debida diligencia pre y post adquisición es solo el comienzo de los trabajos de compliance en una compañía, luego de una operación M&A. Va de suyo que la empresa adquirida no puede quedar fuera del programa de cumplimiento y es a partir de aquí que comienza una tarea de transferencia y unificación del programa.
Una pregunta legítima entonces es si es válido conservar el programa de cumplimiento original de la empresa adquirida, manteniendo dos programas en paralelo. En principio, si los dos programas son funcionales y no hay un motivo práctico que justifique la unificación de los programas, se pueden mantener ambos por separado con una mínima coordinación central. Es importante subrayar, sin embargo, que esto no es lo más recomendable y que en general la tendencia es hacia el programa único y la gestión centralizada. Ha habido casos de empresas que le dieron libertad a las subsidiarias para desarrollar sus propios programas, pero esta descentralización puede entrañar un riesgo latente difícil de detectar.28 Es por ello que las autoridades identifican la descentralización como un riesgo y señalan su intención de que los programas cuenten con alguna clase de dirección centralizada.29
Si se emprende por consiguiente la integración de la empresa a la estructura de cumplimiento,30 una solución que puede parecer muy buena en la teoría pero no es recomendable en la práctica es la de “desmantelar” completamente el programa anterior y transferir el de la empresa adquirente. Esto sería desembarcar rápido con un nuevo código de ética, políticas de la compañía, capacitaciones, nuevas reglas, etc. Desde la teoría parece más “ordenado” que toda la empresa tenga el mismo material y por lo tanto, lo lógico es reemplazar lo antes posible el programa anterior legacy. En la práctica esto tiene un dejo de racionalismo e ingeniería social y deberíamos ponernos en el lugar de un equipo de trabajo que lleva años interiorizando ciertas normas y un determinado programa.
Cambiar todo de raíz de un día para el otro deslegitima el programa anterior, dando la idea de que los valores, código de ética y normas anteriores no eran correctas. Si fuesen correctas no se hubiesen cambiado. Es también banalizar los valores y cultura corporativa anterior, como si fuera algo artificial que se puede cambiar e instalar de un plumazo. Figurativamente, si compliance es un árbol que necesita tiempo para echar raíces y dar frutos, no podemos encontrarnos un roble, cortarlo de raíz y poner un plantín de eucalipto al lado. Continuando con la metáfora, lo ideal es hacer un injerto que crezca de a poco sobre las raíces y el capital de compliance presente en la compañía anterior.
Salvo que la empresa adquirida esté en una situación de compliance muy precaria y sea necesario introducir un cambio cultural de raíz, escenario muy poco probable, es mejor ir de a poco. Lo ideal es que la transición sea paulatina, anclándose en el programa anterior. Algunos tips son:
- Subrayar las coincidencias con el programa anterior.
- El nuevo programa debe insertarse de manera natural, reemplazo de manera elegante y paulatina el material anterior, justificando los cambios y por qué es necesario. Evitar cambios bruscos que puedan generar resistencia.
- Buscar activamente, atender y escuchar a los aportes que la empresa adquirida pueda hacer en materia de cumplimiento al programa de la adquirente. Incorporar elementos del programa de la empresa adquirida y escuchar a sus integrantes es una manera de legitimar el nuevo programa.31
Una empresa norteamericana de tractores sufrió una importante multa FCPA de la SEC este mes por sobornos en una subsidiaria de Tailandia.32 Lo llamativo del caso no está en el modus operandi, que no ofrece grandes novedades, sino en el hecho de que la subsidiaria era parte de un holding que se había adquirido hace unos años. El RCA (Root Cause Análysis) determina que la escasa integración de los programas de cumplimiento fue una de las principales causas. Luego de la adquisición, la empresa se demoró mucho y no hizo suficientes esfuerzos para instalar su programa de cumplimiento en la empresa adquirida.33
Este año hubo un caso ligado a la falta introducción de controles internos en la empresa adquirida, en el que se sancionó a una empresa de salud por debilidades en su sistema informático. En verdad, las debilidades estaban presentes en una subsidiaria que había adquirido hace un par de años atrás para la emisión de facturas.34 Si se hubiesen detectado estas debilidades en el proceso de adquisición, se podrían haber tomado medidas para reforzar estos sistemas, evitar el ataque y la sanción.
Incluso si se hacen los esfuerzos y se toman medidas de remediación y demás, las consecuencias de las infracciones del pasado pueden impactar mucho después.35
La integración de los programas de cumplimiento es una tarea que no debe subestimarse. La estrategia de algunas empresas es la adquisición de muchas pequeñas empresas, lo cual puede ser un dolor de cabeza a la hora de integrarlas entre sí. Considerando que para la actividad de compliance es clave la introducción de controles internos,36 estos también deben guardar un cierto grado de homogeneidad entre las empresas adquiridas. Por lo tanto, la no integración de los sistemas entre las empresas puede convertirse en un problema. Hay empresas que han batallado infructuosamente contra este desafío por años.37
Otro aspecto es que las consecuencias de una infracción pueden desencadenar un efecto en cadena. Supongamos el caso no hipotético de una empresa que por una infracción firma un acuerdo de no persecución penal con la justicia. Unos años después es adquirida por otra compañía y antes de que se venza el plazo del acuerdo con la justicia se descubre que la empresa cometió infracciones que implican una violación al acuerdo. En este caso, la empresa adquirente podría sufrir sanciones por ambos delitos, tanto por los que forman parte del acuerdo que se firmó originalmente como por las infracciones posteriores que lo invalidaron.38
CopilotGenerated. La misma empresa, transfiriendo el programa.
Justicias Locales, el Problema del escaso Enforcement, ICAB y Cooperación con el DOJ
Hasta aquí todo claro, comparecer ante la justicia es recomendable para reducir el monto de potenciales multas, especialmente si ya hay denuncias internas que puedan ser la antesala de una denuncia ante la autoridad regulatoria.40 Es en ese momento, cuando ya juntamos coraje para comparecer ante la justicia, que el jefe de legales nos abre los ojos y nos recuerda que la FCPA no es el único régimen que aplica y que la justicia local también tiene jurisdicción.
En criollo, esto significa que un acuerdo con el DOJ o la SEC podrá ser desconocido por la justicia local, “no vale”, y con la información pública del acuerdo en mano esta podría iniciarnos una investigación en la propia jurisdicción. En principio, no sería viable entonces un acuerdo bilateral con la justicia extranjera, sin un cierto grado de certidumbre a nivel local.
La primera solución sería entonces hacer una doble autodenuncia y dos acuerdos en paralelo, uno con la justicia extranjera y otro con la justicia local. Desde un punto de vista jurídico, si ambas justicias lo admiten,41 esta sería la solución del manual de derecho, la de la teoría.
En la práctica no es tan sencillo. Los antecedentes de autodenuncia escasean en casi todos los países. Los casos fuera de Estados Unidos están contados con los dedos de la mano.42 Hay entonces gran incertidumbre respecto de cómo recibiría la justicia una autodenuncia. Aunque la ley da algunas instrucciones al respecto,43 estos lineamientos pueden ser interpretados de muy diversas maneras por los tribunales, los cuales podrían incluso rechazar el instituto y dejar que prosiga la causa penal.
Por este motivo, es muy importante contar con antecedentes de autodenuncias en terceros países que le den garantías a la empresa que advierte que comparecer ante las autoridades sería su mejor alternativa.Posiblemente, la forma más práctica de darle vida al instituto de la autodenuncia sería valiéndose de quienes tienen una experiencia más madura, es decir, los Estados Unidos. Antecedentes de investigaciones conjuntas con esta jurisdicción hay muchas,44 también en Sudamérica, destacándose la justicia Brasileña45 e inclusive en casos que han involucrado operaciones de M&A.46 Lo que escasean son explicaciones de cómo funciona esta dinámica de cooperación en la práctica entre ambos aparatos judiciales.
Para aquellos países sin antecedentes, el DOJ ha anunciado una iniciativa de cooperación con la justicia de terceros países llamada ICAB (International CorporateAntibriberyInitiative) destinada a construir alianzas bilaterales o multilaterales en materia anticorrupción.47
En palabras de la ActingAssistantAttorney General Nicole M. Argentieri: “Esta iniciativa aprovechará la experiencia, conocimientos especializados y habilidades lingüísticas particulares de nuestros fiscales, lo que les permitirá establecer relaciones con sus homólogos en todo el mundo para facilitar la cooperación y el intercambio de información. Todo esto mejorará nuestra capacidad para identificar, investigar de manera eficaz y enjuiciar delitos de soborno extranjero que afecten a estas regiones.”48
En la medida de lo posible y quizás a través de las embajadas, las cuales tienen personal de enlace para programas como este, sería bueno establecer contactos para constituir equipos de trabajo conjuntos que transmitan la experiencia a quienes carecen de ella. Mediante esta cooperación, podrían inculcarse los aspectos más importantes para lograr acuerdos exitosos con las empresas y buscar alguna manera de adaptar las leyes nacionales, provinciales y reglamentaciones locales para que el instituto tenga un desarrollo más fluido de manera local.
Si el instituto de la autodenuncia gana en seguridad y fluidez a nivel local, las empresas contarán con mayores garantías para acudir a la justicia con aquellos casos que detecten, ofreciendo una vía de salida exitosa.
CopilotGenerated. Con el auto averiado y mirando hacia adelante. Soluciones.
Conclusión
No podemos perder de vista que toda operación M&A entraña riesgos de cumplimiento significativos, los cuales serán sucesivamente asumidos por la empresa resultante. Los manuales les dedican escasa atención y en las guidelines pasan como una nota al margen que recibe poca atención. Las resoluciones tampoco subrayan el fenómeno, pero la casuística sumada envía un mensaje a los CCO.
La debida diligencia M&A retrata de modo patente y tangible cómo compliance es un mecanismo de construcción de valor para la compañía. Primero es una herramienta para determinar posibles pasivos contingentes futuros por infracciones del pasado. Luego esta información es un valioso eje de negociación en el proceso de adquisición. Lo más destacado es que la debida diligencia no se agota en la previa de la adquisición, sino que continúa luego de concretado el traspaso. Es posible así descubrir infracciones que tuvieron lugar mucho tiempo atrás y no es tarde para tomar medidas e incluso autodenunciarse. Fundamental, en caso de que se detecte una inconducta tanto antes como después de la adquisición, el programa de cumplimiento es la herramienta que permitirá acogerse a los generosos beneficios que ofrece el DOJ. Igualmente importante será desactivar los riesgos y las prácticas que dieron a esa inconducta pasada integrando a la empresa a una estructura de compliance que prevenga infracciones futuras. Cada una de estas aristas y escenarios son valor empresario construido con la debida diligencia en el marco de una adquisición o fusión.
Atención a los casos, de los cuales surge claramente que a la justicia norteamericana no le tiembla el puso a la hora de imponerle multas a la empresa adquirente. En ellos se vislumbran claros patrones que pueden resultar premonitorios. Empresas que ampliaron con velocidad sus operaciones y no tuvieron la oportunidad de llevar adelante la debida diligencia. Otras que pueden haberse guiado por la materialidad de los montos, pasando por alto los de poca monta, pero más que suficientes para comprar una voluntad. Casos de falta de integración en el programa de compliance que dieron lugar a infracciones posteriormente.
Por último, no perdamos de vista que muchos otros intereses y factores intervienen en un M&A y el departamento de cumplimiento debe estar preparado para operar en este mar revuelto. Gran parte del desafío será conseguir espacios, autorizaciones y colaboración durante la investigación y obtener la atención de la dirección en temas de cumplimiento, mientras el foco está disperso en múltiples aspectos de la adquisición.
Disclaimer
Por favor lea el descargo de responsabilidad49 .
Referencias
1 https://es.wikipedia.org/wiki/Destrucci%C3%B3n_creativa.
2 https://www.radicalcompliance.com/2023/02/03/sec-nails-activision-on-culture-oversight/; https://www.sec.gov/newsroom/press-releases/2023-22.
3 Art. 3 y 23 pto VII https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-27401-296846/texto.
4 Larisch/Steup, M&A, en Ghassemi-Tabar/Pauthner/Wilsing, Corporate Compliance, p. 489, p. 491 rn. 3 et seq; Ullrich, Compliance in M&A-Transaktionen, in Schulz, Compliance Management in Unternehmen, p. 641.
5 Gardot/Rust, Compliance Risk Management: A Game-changing Strategy in Mergers and Acquisitions, International In-house Counsel Journal, Vol. 13 N. 50, p. 1 (4); Ullrich, Compliance in M&A-Transaktionen, in Schulz, Compliance Management in Unternehmen, p. 610 et seq.
6 Gardot/Rust, Compliance Risk Management: A Game-changing Strategy in Mergers and Acquisitions, International In-house Counsel Journal, Vol. 13 N. 50, p. 1 (4).
7 Gardot/Rust, Compliance Risk Management: A Game-changing Strategy in Mergers and Acquisitions, International In-house Counsel Journal, Vol. 13 N. 50, p. 1 (4-5).
8 Gardot/Rust, Compliance Risk Management: A Game-changing Strategy in Mergers and Acquisitions, International In-house Counsel Journal, Vol. 13 N. 50, p. 1 (5).
9 Gardot/Rust, Compliance Risk Management: A Game-changing Strategy in Mergers and Acquisitions, International In-house Counsel Journal, Vol. 13 N. 50, p. 1 (6)
10 Ullrich, Compliance in M&A-Transaktionen, in Schulz, Compliance Management in Unternehmen, p. 628.
11 Gardot/Rust, Compliance Risk Management: A Game-changing Strategy in Mergers and Acquisitions, International In-house Counsel Journal, Vol. 13 N. 50, p. 1 (3).
12 Gardot/Rust, Compliance Risk Management: A Game-changing Strategy in Mergers and Acquisitions, International In-house Counsel Journal, Vol. 13 N. 50, p. 1 (6).
13 https://www.justice.gov/opa/pr/stericycle-agrees-pay-over-84-million-coordinated-foreign-bribery-resolution; https://www.sec.gov/news/press-release/2022-65
14 https://www.radicalcompliance.com/2023/11/27/a-memo-on-cyber-materiality/.
15 https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_french-cement-firm-lafarge-pleads-guilty-activity-6989244917365534721-9rFC/; https://www.radicalcompliance.com/2024/09/12/lessons-from-deere-fcpa-sanction/.
16 https://www.sec.gov/news/press-release/2023-22.
17 Liese/Theusinger, Compliance in M&A-Transaktionen, in Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, p. 545.
18 https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_compliance-insidertrading-fcpa-activity-7170749910185664512-8GW8.
19 https://www.sec.gov/litigation/litreleases/lr-25451.
20 Liese/Theusinger, Compliance in M&A-Transakt#_edn2ionen, in Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, p. 537.
21 Gardot/Rust, Compliance Risk Management: A Game-changing Strategy in Mergers and Acquisitions, International In-house Counsel Journal, Vol. 13 N. 50, p. 1 (7).
22 https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_compliance-fcpa-doj-activity-7023242935521423361-2rzb; https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-monaco-delivers-remarks-american-bar-association-national; https://www.justice.gov/opa/speech/acting-assistant-attorney-general-nicole-m-argentieri-delivers-keynote-address-40th; https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-kenneth-polite-jr-delivers-keynote-address-global; https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_compliance-doj-autodenuncia-activity-7046805695198818304-Rwdd; https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_compliance-doj-fcpa-activity-7117116491233128448-idfQ.
23 https://www.justice.gov/opa/pr/former-president-and-former-chief-legal-officer-publicly-traded-fortune-200-technology; https://www.radicalcompliance.com/2019/02/18/cognizant-fcpa-lessons/.
24 En un caso bastante inusual, Halliburton consulta al departamento de justicia si se le transfiere responsabilidad FCPA por la adquisición de una empresa, considerando que no tuvo la posibilidad de llevar a cabo una debida diligencia. Aquí el DOJ establece por primera vez el plazo https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2010/04/11/0802.pdf.
25 DOJ, Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy, https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/file/1562831/dl.
26 En el caso de la fusión resulta más cuestionable.
27 https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/file/1559236/dl?inline.
[28]https://www.justice.gov/opa/pr/latin-node-inc-pleads-guilty-foreign-corrupt-practices-act-violation-and-agrees-pay-2-million.
29 https://www.radicalcompliance.com/2021/05/05/sap-part-ii-the-gritty-compliance-details/.
30 https://ofac.treasury.gov/media/16331/download?inline.
31 Larisch/Steup, M&A, en Ghassemi-Tabar/Pauthner/Wilsing, Corporate Compliance, p. 489, p. 501 rn. 43-44.
32 Haugh, “Cadillac Compliance” Breakdown2017, p. 203; Tyler, Why people obey the law.
33 https://www.sec.gov/newsroom/press-releases/2024-124.
34 https://compliancepodcastnetwork.net/compliance-into-the-weeds-everything-old-is-new-again-the-john-deere-fcpa-enforcement-action/; https://www.radicalcompliance.com/2024/09/12/lessons-from-deere-fcpa-sanction/.
35 https://www.radicalcompliance.com/2024/07/16/unitedhealths-big-cyber-compliance-mess/
36 https://www.radicalcompliance.com/2024/06/07/wanted-doggie-compliance-monitor/; https://www.wsj.com/articles/franks-international-pays-8-million-to-settle-angola-bribery-violations-cc7c9951.
37 https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_compliance-assurance-control-activity-7236334561255731202-dHI2.
38 https://www.wsj.com/livecoverage/stock-market-today-dow-sp500-nasdaq-live-07-10-2024/card/citigroup-fined-about-136-million-by-fed-occ-over-internal-controls-mAmntMxIWRnvoaPkBtmo.
39 https://www.wsj.com/articles/credit-suisse-violated-plea-deal-in-tax-case-senate-report-says-bed34e63.
40 [i]https://www.justice.gov/criminal/media/1362321/dl.
41 La autodenuncia no es un instituto receptado en todas las legislaciones
42 https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_compliance-enforcement-fcpa-activity-7056235355754110976-IxoU/; https://www.linkedin.com/posts/gianfranco-barchiesi_el-motor-que-impulsa-compliance-enforcement-activity-7138211878949810176-4BtQ/.
43 Ley 27.401, Art. 9, https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-27401-296846/texto.
44 https://www.sec.gov/news/press-release/2024-4
45 https://www.justice.gov/opa/pr/vitol-inc-agrees-pay-over-135-million-resolve-foreign-bribery-case; https://www.justice.gov/opa/pr/swiss-commodities-trading-company-pleads-guilty-foreign-bribery-scheme
46 https://www.sec.gov/news/press-release/2022-65
47 https://www.justice.gov/opa/speech/acting-assistant-attorney-general-nicole-m-argentieri-delivers-keynote-address-40th.
48 https://www.justice.gov/opa/speech/acting-assistant-attorney-general-nicole-m-argentieri-delivers-keynote-address-40th, ChatGPT Translation.
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