En los recientes meses, el ámbito de los "whistleblowers", su protección y los programas dedicados a ellos han experimentado importantes actualizaciones que merecen atención. Este artículo revisita la fundamental relevancia de los denunciantes en la detección e investigación de infracciones, destacando que constituyen una fuente primordial de información. Asimismo, se enfatiza la crítica necesidad de proteger a estos actores de potenciales represalias, considerando los desafíos y riesgos que enfrentan al exponer irregularidades internas en las organizaciones. Se presenta un análisis exhaustivo de las recientes novedades legislativas y judiciales que impactan directamente en la protección de los whistleblowers y en los incentivos para fomentar la denuncia de actos ilícitos, incluyendo el otorgamiento de recompensas económicas por denuncias exitosas. Además, se discuten los efectos de estas tendencias en el ámbito internacional, con una mirada particular hacia Latinoamérica y las implicaciones para los programas de cumplimiento corporativo. Este análisis se propone como una herramienta esencial para especialistas en compliance y para aquellos interesados en fortalecer la integridad organizacional y la transparencia en el sector privado y público.

Whistleblower: mayores precisiones respecto de quién está protegido.

Por Gianfranco Barchiesi.

Gianfranco Barchiesi es abogado de la Universidad de Mendoza y ex alumno del IAE, especialista en cumplimiento normativo y temas a fin. Como becario del DAAD se encuentra actualmente realizando una investigación doctoral en Alemania sobre la “adaptación de los programas de compliance de multinacionales a la realidad local en terceros países”. LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/gianfranco-barchiesi/

Introducción

Estos meses hubo novedades importantes en la temática“whistleblower, whistleblower protection y whistleblower programs”.Es una excelente oportunidad para repasar el tema en general y reconectarnos con el ecosistema de instituciones públicas y privadas que la regulan y conel andamiaje de intereses que le dan forma.[1]

Quienes necesiten ir directamente al grano, pueden empezar por la segunda mitad, donde se presentan las tres novedades.

La Importancia del Whistleblower

Copilot Generated. Denunciante despedido con vista a la Justicia.

No es posible comprender la protección al whistleblower sin primero descubrir su importancia. Partamos de la base que las denuncias son la principal fuente de información para el descubrimiento e investigación de cualquier infracción, representando al menos un 42% de las detecciones.[2] Una denuncia a tiempo puede significarle a la compañía ahorrarse un escándalo, con una investigación para tomar medidas y evaluar autodenunciarse.[3] La información que aporta el whistleblower nos permite enterarnos de lo que sucede en la organización y tomar un curso de acción. Es sacarse la venda para conducir viendo el camino.

Si esto es cierto para las investigaciones internas en el sector privado, lo es más aún para las investigaciones que llevan a cabo los órganos de contralor. La justicia y demás dependencias públicas carecen en general de herramientas para saber qué está sucediendo dentro de las empresas y por lo tanto para detectar inconductas sin denuncias. Comparten así un interés aún más nítido por mantener un flujo de denuncias siempre que busquen un enforcement[4] vigoroso de las normas.

El whistleblower tiene la posibilidad de reportar las irregularidades interna o externamente, pero claramente, el reporte interno le da la posibilidad a la compañía de reaccionar antes de que se involucre el órgano público. En conocimiento de la inconducta, la organización es capaz de investigar el hecho, tomar medidas de remediación y autodenunciarse con los deberes hechos, en lugar de que lo madrugue una investigación de la fiscalía. Son claros los beneficios que recibe la empresa al mediar una autodenuncia o colaboración, con menores multas, acuerdos más expeditos, sin necesidad de reconocimiento de la inconducta, ni imposición de monitor y renuncia a presentar cargos.[5] Hay así un fuerte incentivo de parte de las empresas a promover la denuncia interna por sobre la externa, tratando de evitar que esta información de los ilícitos se filtre hacia afuera de la organización.

Incentivo a Proteger

Si las denuncias son en beneficio de todos, ¿quién tomaría represalias contra el whistleblower y por qué necesita protección legal? Expuesto el interés de ambas partes a recibir denuncias, no podemos pecar de ingenuos e ignorar los intereses opuestos a las denuncias. El caso más típico de rechazo al denunciante se da cuando la jerarquía está involucrada directa o indirectamente en la inconducta. También en el caso de aquellas empresas que descubren que actuar acorde a la ley les dejaría fuera de mercado o les obligaría a absorber importantes pérdidas, viéndose tentadas a encubrir su accionar y toda denuncia que se interponga en el camino. Incluso la mera inercia de mantener un estatus quo en beneficio de todos antes de enfrentar la incertidumbre del cambio puede bloquear la recepción de denuncias. Represalias en contra de quien saca un caso a la luz son por tanto de esperar. No siempre hay mala fe involucrada y está a su vez la posibilidad de que la organización esté genuinamente convencida de que una determinada práctica es legal.

En las empresas no hay una única voluntad y pueden convivir sectores que promuevan prácticas ilegales junto a otros que intentan sanear la empresa. Conflictos de intereses entre grupos de accionistas, directores y el management son un escenario posible. En virtud de esto, quienes conservan un interés en el flujo de información intentan fomentar los canales de denuncia de diversos modos[6]y es necesario tomar medidas que garanticen su efectivo funcionamiento.[7]

Una de las medidas de fomento más importantes es la protección al whistleblower, ya que sobran ocasiones en que se los castiga por el servicio que prestan. Como hay un interés público en su tarea, se han dictado leyes que aseguren su protección de parte de su empleador, ya que su situación es muy precaria y depende de este apoyo institucional para poder denunciar.[8] Aún mediando medidas de protección, no situación no es sencilla. Este mes y durante su participación en una investigación contra la empresa Boeing por las últimas irregularidades, un denunciante de nombre John Barnett acabó con su vida.[9]

Recompensas

Mención aparte merece el otorgamiento de recompensas a cambio de denuncias exitosas. Hasta aquí hemos hablado de los incentivos de la empresa y el interés público para que la verdad suba a la superficie. La realidad es que el whistleblower tiene un deber moral por denunciar que choca de frente con los riesgos que corre de ser despedido, perder su carrera u otros efectos colaterales que puedan venir de la mano con su denuncia. Es por este motivo que algunas jurisdicciones promueven incentivos económicos para el flujo de información, tradición que está más arraigada en el sistema anglosajón que en el latino.[10]

Debe señalarse que no todos abrazan esta estrategia como óptima, recibiendo el rechazo de múltiples sectores que estiman que se está recompensando por el mero cumplimiento de un deber cívico y por la incriminación de un conciudadano.[11] Sin ir más lejos, la nueva regulación de la Unión Europea de protección al whistleblower no prevé el otorgamiento de recompensas.[12] También se especula con las consecuencias negativas que puede traer acarreado este instituto y la necesidad de un sistema de justicia sólido capaz de contrarrestarlo.[13]

En este contexto destaca el programa de recompensas que lleva a cabo la SEC a partir de 2010 con la sanción de Dodd-Frank. Desde su implementación en 2010, la SEC llevan entregados casi 2 mil millones de dólares a casi 400 denunciantes. En 2023 rompió tanto el récord a la mayor recompensa otorgada[14] como al mayor monto en recompensas en un año.[15] En tres años, desde 2020 a 2023, la cantidad de whistleblowers se ha triplicado,[16] multiplicándose exponencialmente a su vez el plazo requerido para procesar el otorgamiento de recompensas.[17]

Ante las dificultades de gestión que acompaña la instalación de una línea ética, un estudio[18] señala las virtudes de la inteligencia artificial y el data mining para procesar los datos de la línea de denuncias. Ante el aumento de programas de recompensas para denunciantes es cada vez más posible que una crisis interna se externalice. Por último, y aunque las denuncias están en un máximo histórico, hay desafíos que emergen, como el uso de la línea ética para evacuar crisis psicológicas del plantel.

Ante la SEC puede ser whistleblower:

Cualquier individuo (quedan excluidas las personas jurídicas)
Individualmente o en grupo
Que presente a la SEC información de violaciones a las normas que regulan los títulos valores bajo jurisdicción de la SEC.
Si la denuncia da lugar a una multa de al menos 1 millón tiene derecho al 10%-30% de la multa.

Para quien tenga dudas sobre el programa de whistleblowers de la SEC, la agencia cuenta con una sección corta y práctica de preguntas frecuentes, de lectura obligatoria para especialistas en compliance.[19] Un detalle importante a subrayar es la posibilidad de presentar la información de manera anónima, pero a través de un estudio de abogados que lo represente y así poder recibir la recompensa. Este es de hecho el canal más común, llevándose dos terceras partes de los casos y concentrando las recompensas en un selecto grupo de abogados.[20]

Latinoamérica

La ocasión es propicia para compartir algunos highlights en la materia en Latinoamérica. Según un estudio de ECI y KPMG,[21] los empleados de la región son los más presionados por romper las normas y en su mayoría han observado inconductas en su trabajo. El panorama no es del todo sombrío, ya que la contracara de este panorama es que la cantidad de personas que reportan las inconductas están en un máximo histórico. También las represalias por denunciar son muy altas en la región. En este contexto, Argentina no se encuentra bien posicionada, porque los empleados son renuentes a denunciar, pero el porcentaje de represalias es comparativamente bajo, al igual que la presión para romper las normas. El panorama en la región es bastante heterogéneo. Vale destacar que aquellas empresas con un programa de calidad, especialmente con una política de protección al denunciante suelen estar asociadas a un clima ético robusto, y estas a su vez tienen mejor conducta.

1° Novedad: ¿El DOJ espera un espectro más amplio de denunciantes?

En enero de 2024, la SEC sancionó a JPMorgan Chase en un caso de pretaliation ligeramente diferente a los demás.[22] Para refrescar la memoria, pretaliation son las represalias (relatiation) con las que amenaza una empresa a quien decida denunciar una inconducta tanto internamente como externamente. Como no hablamos de la represalia en sí sino de la amenaza de una potencial represalia futura, hablamos de pre-taliation.[23]

Aunque normalmente no se concretan, el solo hecho de amenazar con represalias es sancionable con multas. Generalmente están insertas en los contratos laborales, los acuerdos de despido o inclusive en el material de capacitaciones de compliance. Lo llamativo del caso es que, en esta ocasión, las amenazas a represalias estaban insertas en contratos con clientes. Este es el primer caso donde se multa a una empresa por pretaliation a terceros ajenos a la organización.

Que no solo los empleados sino cualquier individuo puede convertirse en whistleblower no es ninguna novedad.Tampoco es novedoso que estén protegidos como whistleblowers.La sección 806 de SOX protege al empleado contra represalias y la sección 1107 lo protege a todo individuo contra represalias.[24] También Dodd-Frank protege a todo informante en la sección 922.[25] La novedad es que no solo los empleados sino cualquier persona está alcanzada por la protección ante “pretaliation”, es decir, amenazas de represalias, reguladas en el reglamento 240.21F-17 de la SEC.[26] Más novedoso aún es que esta conducta haya dado lugar a multas.

El caso debe llamar a las empresas a revisar no solamente los contratos de trabajo, acuerdos de despido y capacitaciones en busca de amenazas de represalias, sino también todos los contratos con proveedores y clientes, especialmente los NDA (Non Disclosure Agreements o Pactos de Confidencialidad).

Copilot Generated. Todos con el silbato preparado.

2° Novedad: No todos los Whistleblowers tienen la protección de la Dodd-Frank.

En febrero de 2024 se rechazó un reclamo de Tayo Daramola, residente en Canadá,quien fue contratado por Oracle Canadá para desempeñar su función de manera remota según las leyes de Canadá. Él consideraba que el proyecto de negocios que le encargaron dirigir era un fraude y denunció a la compañía ante la SEC. La empresa lo separó del proyecto y lo relegó dentro de la empresa, lo cual él interpretó como una represalia por la denuncia y acudió a la justicia invocando la protección como whistleblower. La justicia determinó que, a pesar de que el proyecto en el que estaba trabajando era para los Estados Unidos, Oracle Canadá es controlada por Oracle USA y Daramola colaboraba con empleados de Estados Unidos, su contrato estaba bajo la órbita del derecho laboral canadiense y por lo tanto carecía de la protección al whistleblower dispuesta en la Sarbanes-Oxley Act y Dodd-Frank Act.[27]

El caso confirma jurisprudencia previa del 2013, donde una denunciante de Siemens presentó un caso similar ante la justicia norteamericana, corriendo la misma suerte.[28] En definitiva, queda sentada la jurisprudencia en sentido de que las protecciones a whistleblowers son solo válidas para empleados en los Estados Unidos y no para quienes se encuentren en jurisdicción extranjera. Puesto de otra manera, las protecciones a whistleblowers consagradas en Sarbanes-Oxley y Dodd-Frank carecen de efecto extraterritorial por no estipularlo de forma expresa.

La norma resulta de central importancia para los programas de compliance en el extranjero. Quienes intenten animar a empleados a denunciar deberán trabajar a conciencia para construir un programa interno de protección al whistleblower creíble, con un fuerte apoyo de la casa matriz y de la máxima jerarquía de compliance, dado que la justicia norteamericana no intervendrá para protegerlos. Se ha testeado que aquellas empresas que protegen a sus denunciantes de represalias tienen una cultura ética más sólida.[29] Resulta también más relevante que nunca que cada país legisle normas de protección internas.

Esta jurisprudencia no son buenas noticias y sería bueno que fuese revertida, habilitando la posibilidad de extender la protección a los whistleblowers hacia el exterior cuando se trate de empresas bajo la órbita de la SEC. Esto se justifica en que es en interés de los inversores norteamericanos que los whistleblowers estén protegidos en todo lugar, siempre que dicha protección dependa de la sucursal norteamericana, para que la información fluya a quien corresponda.

Copilot Generated. Recoge tus cosas antes de denunciar.

3° Novedad: Represalias e Inversión de la Carga Probatoria

La corte suprema condenó en febrero de este año a UBS, el banco Suizo que absorbió a Credit Suisse el año último, a indemnizar retroactivamente a un whistleblower de su filial en Manhattan por el monto de 900.000 dólares luego de haberlo despedido.[30] En su momento, el analista Trevor Murray se resistió a que le dictaran lo que tenía que plasmar en sus informes supuestamente “independientes” y denunció este hecho internamente. Paso siguiente fue despedido y llevó el caso a la justicia. En primera instancia el juicio salió a su favor, pero en segunda instancia se dictaminó que él debía probar la intención de represalia de su empleador.[31] Trevor debió esperar al pronunciamiento de la Corte Suprema Norteamericana para recibir una sentencia favorable.

La principal novedad del fallo es que ha dejado en claro que la carga de la prueba le corresponde a la empresa, debiendo demostrar que las medidas contra el trabajador son justificadas y se hubieran tomado de todos modos. Ya no le corresponde al empleado demostrar la “intención de represalias o de castigar” de parte del empleador. Esta es la misma lógica seguida por la directiva de la UE 2019/1937 que pone en cabeza de la empresa demostrar que las medidas no fueron represalias por la denuncia.[32]

El caso nos señala las dificultades probatorias y potenciales desequilibrios que trae la protección del whistleblower en su faz dinámica, la cual puede prestarse a abusos. Si fuese absoluta, le permitiría a cualquier empleado evitar su despido con un llamado a la línea de denuncias que lo ponga bajo el amparo de la ley. Esto no es viable y es por lo tanto necesaria una válvula de escapeque permita su desvinculación aun cuando presente una denuncia. La decisión de la corte parece sensata, no solo porque la carga de la prueba se encuentra en la parte contractual más fuerte, sino porque demostrar una intención es mucho más difícil que demostrar la razonabilidad del castigo.

El mensaje a los Compliance Officers es claro: es posible sancionar al whistleblower pero se debe actuar con extrema cautela antes de tomar cualquier medida que pueda interpretarse como una represalia en su contra. Estas no pueden encontrar su causa en el hecho denunciado ni en la denuncia en sí misma. Debe mediar un criterio de razonabilidad y todo esto debe estar perfectamente documentado en caso de que haya que incorporarlos en un expediente judicial. Si consideramos que hay denuncias no anónimas pero de identidad protegida, puede ser que alguien tome una medida que sea interpretada como una represalia sin que en verdad lo sea. Sería importante que el departamento esté atento a las condiciones laborales de los denunciantes que hayan acudido a él y que intervengan cuando se vaya a tomar una medida que pueda interpretarse como represalia.

Copilot Generated. Equilibrio en la protección al Whistleblower

° Novedad: Ampliación de los programas de recompensas a la Prevención de Lavado PLA/AML, a los Delitos Penales y hacia el exterior.

En enero de 2021 se sancionó en Estados Unidos una ley de defensa denominada “AMLA 2020” o Anti Money Laundering Act 2020.[33] Entre las disposiciones que destacan en la normativa está la introducción de una línea de denuncias para casos de lavado de dinero, con recompensas para el denunciante. La disposición recuerda al programa de la SEC de recompensas para whistleblowers antes mencionado,[34] pero aplicado a la prevención de lavado de activos. Las recompensas podrían ascender hasta el 30% de lo recaudado, dependiendo del grado de colaboración, siempre que haya dado lugar a una recuperación de al menos 1 millón. La disposición también dispone la protección del denunciante. La novedad es que la FinCEN está recibiendo presión para la implementación de este programa,[35] y se espera por tanto que se comiencen a tomar medidas concretas en este sentido.

Esta semana fue el Departamento de Justicia el último en demostrar su interés en el desarrollo de un programa de recompensas para denunciantes.[36] Actualmente, una denuncia ante la SEC puede traer aparejada una recompensa de la multa, mas no aquellas que se hagan ante la justicia. Es así que el DOJ está en una carrera contra el reloj para desarrollar un programa de recompensas en menos de 90 días, enfocado en aquellos casos que quedan fuera de la jurisdicción de la SEC, por ejemplo cuando está involucrada una empresa que no cotiza en bolsa.[37]

También en el Reino Unido se está estudiando la posibilidad de implementar un régimen de recompensas a whistleblowers similar al de los Estados Unidos.[38] El director de la Serious Fraud Office Nick Ephgrave manifestó hace unas semanas su intención de desarrollar un programa de estas características, luego de una larga resistencia institucional. Esto puede deberse en parte a que, ante la alternativa de recibir una recompensa en los Estados Unidos, los denunciantes en terceros países como el Reino Unido evitan denunciar en sus jurisdicciones y acuden directamente a la SEC.[39] Otras jurisdicciones, entre las que destacan Europa y los países Latinos en general, tienen tradiciones institucionales muy ajenas a esta clase de incentivos y estarían lejos de incorporar este instituto; al menos por ahora.

Resumen

Podemos enumerar cuatro novedades en la materia:

1º Se le impuso una sanción a JPMorgan por pretaliation a clientes, siendo el primer caso donde el sujeto pasivo de las amenazas no son empleados y ampliando el espectro de whistleblowers protegidos por esta regulación.
2º Ya hay dos fallos judiciales, uno Siemens en 2013 y otro Oracle en 2024, que limitan la extensión de la protección al Whistleblower a los Estados Unidos. Whistleblowers en otras jurisdicciones no contarían con la protección de Dodd-Frank o Sarbanes-Oxley SOX en caso de sufrir represalias de la empresa. Esto no impide que jurisdicciones locales dispongan la protección contra el whistleblower de manera local y pondera la importancia del programa de protección a whistleblowers de la propia empresa.
3º Un fallo judicial extiende y reafirma la protección de los whistleblowers contra represalias. En resumidas cuentas, determina la inversión de la carga probatoria del empleado al empleador, quien deberá determinar que la sanción no constituye una represalia.
4º Se espera que en el corto plazo se instrumenten nuevos programas de recompensas para denunciantes en la FinCEN implementando la AMLA 2020, en el Departamento de Justiciay en la Serious Fraud Office del Reino Unido, emulando el programa de la SEC.

[1] https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2018/07/02/proteccion-para-rebeldes-los-whistleblowers/.

[2]https://acfepublic.s3.us-west-2.amazonaws.com/2022+Report+to+the+Nations.pdf.

[3] Publicaciones en la materia del Centro de Gobernabilidad y Transparencia: https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2015/10/10/notas-tecnicas-y-casos/.

[4] De por qué el uso del término “enforcement” https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2023/12/05/el-motor-que-empuja-al-compliance-todas-las-democracias-liberales-debemos-compartir-esta-responsabilidad/.

[5] https://www.justice.gov/corporate-crime/voluntary-self-disclosure-and-monitor-selection-policies.

[6]https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2020/03/23/whistleblower-lines-como-motivar-su-uso-y-como-no/.

[7]https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2021/05/10/lineas-de-denuncias-puntos-clave-para-su-exito/.

[8]https://link.springer.com/article/10.1007/s10551-021-05012-x.

[9]https://www.bbc.com/news/business-68534703.

[10]https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3837308.

[11]https://www.rusi.org/explore-our-research/publications/commentary/reframing-uk-debate-financial-crime-whistleblower-rewards.

[12]https://commission.europa.eu/aid-development-cooperation-fundamental-rights/your-rights-eu/protection-whistleblowers_es.