Por Abg. Gianfranco Barchiesi. A la luz de las últimas noticias: ¿hacia dónde está yendo compliance? Este cuatrimestre se caracteriza por la ausencia de casos rimbombantes. ¿Dónde quedaron los casos BILLONARIOS de años atrás? La ausencia de grandes anuncios con fuegos artificiales nos invita a poner la lupa, bucear bajo un mar de pequeñas noticias y atender a los detalles porque, aunque sin olas, la corriente está empujando el barco con velocidad.

A la luz de las últimas noticias: ¿hacia dónde está yendo compliance?

Por Gianfranco Barchiesi.

Gianfranco Barchiesi es abogado de la Universidad de Mendoza y ex alumno del IAE, especialista en cumplimiento normativo y temas a fin. Como becario del DAAD se encuentra actualmente realizando una investigación doctoral en Alemania sobre la “adaptación de los programas de compliance de multinacionales a la realidad local en terceros países”. LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/gianfranco-barchiesi/

Resumen

Este cuatrimestre se caracteriza por la ausencia de casos rimbombantes. ¿Dónde quedaron los casos BILLONARIOS de años atrás? La ausencia de grandes anuncios con fuegos artificiales nos invita a poner la lupa, bucear bajo un mar de pequeñas noticias y atender a los detalles porque, aunque sin olas, la corriente está empujando el barco con velocidad.

La novedad del año para jurisdicciones extranjeras es sin lugar a duda la sanción de la FEPA, que pone a los funcionarios que aceptan sobornos al alcance de la justicia norteamericana.
Nuevos conflictos geopolíticos y la guerra fría 2.0 han servido de contexto perfecto para consolidar al Sanctions Compliance como la nueva FCPA. No pasa un mes sin un aumento en las restricciones, tarifas o una sanción a alguna empresa. En este sentido, la FCPA ha recibido un enforcement muy escaso el último año y esto debe llamarnos la atención.
Hay algunos casos de corrupción y violaciones FCPA, donde destacan en Latinoamérica más de un trader de commodities extranjero pagando sobornos a petroleras estatales para obtener contratos. Los casos dejan importantes enseñanzas en materia de riesgos y terceras partes.
Luego del caso Enron / Andersen, la SOX creó la PCAOB para el control de las empresas auditoras. Para reforzar este sistema, la PCAOB está proponiendo múltiples reformas que debemos atender.
Un caso escandaloso de cultura corporativa perversa generalizada puede observarse en el caso FDIC, del cual se publicó el informe final exponiendo cómo se le dio la espalda al acoso sexual y prácticas reprochables.
ESG & DEI: qué pasó con estas consignas omnipresentes y dónde quedó la RSE.
Movimientos tectónicos en el terreno regulatorio son la otra novedad. Mientras que la SEC sancionó una revolucionaria normativa de reporte de sostenibilidad, la FTC prohibió los acuerdos de no competencia, y múltiples organismos diseñan sus programas de recompensas a whistleblowers, marcando el rumbo de nuevas tendencias.
AI Washing como nuevo riesgo de esta nueva tecnología.

A continuación, el desarrollo de cada uno de estos temas.

FEPA

Aunque no sea la nueva FCPA, la Foreign Extortion Prevention Act o FEPA no deja de ser la gran primicia del año. Esta norma merece un artículo completo en profundidad y eso se hizo en su oportunidad.1En resumidas cuentas, se puede decir que si la FCPA penalizaba el pago transnacional de sobornos, la FEPA penaliza en los Estados Unidos su recepción. Acaba confiriéndole poder transnacional sobre el funcionario extranjero corrupto a los órganos de justicia norteamericanos.

La primera duda que surge es si la norma va a aplicarse o no. ¿Significa esta reforma que a partir de ahora todas las investigaciones van a incluir la investigación y sanción de los funcionarios involucrados? ¿Comenzarán las empresas a aportar datos de los funcionarios como parte de la colaboración eficaz? Es una posibilidad, pero no es seguro. Hay muchas normas que se sancionan y no se aplican.2 En primer lugar, se debe considerar que la misma es válida para casos que hayan sucedido a partir del 2024, quedando los funcionarios que hayan participado en casos previos fuera de su alcance. El enforcement vigoroso y sistemático de la FCPA llevó décadas para concretarse y es posible que el DOJ necesite un tiempo para desarrollar criterios de aplicación. Por ahora es una herramienta más al alcance del órgano de justicia y se desconoce qué hará con él.

Aún así, no es aconsejable descuidarse. Aunque su enforcement no es seguro, tampoco es improbable y el enforcement de los casos del 2024 puede comenzar recién a principios de los 2030s, pero retroactivamente. Esto significa que es muy factible que luego de 7 años sin escuchar de esta norma y una vez que ya pasó al olvido, nos encontremos con su aplicación en casos que están teniendo lugar hoy.

¿Qué significa esto para el funcionario? Pensemoslo desde su punto de vista: si acepta un soborno, corre el riesgo de caer bajo la órbita del Departamento de Justicia Norteamericano. Esta vinculación es casi imposible de prevenir, por ejemplo, si el soborno lo paga un intermediario de una constructora nacional, la empresa puede tener activos cotizando en Wall Street o estar asociada a una empresa norteamericana y caer bajo la jurisdicción del DOJ. Si un director de un hospital acepta un regalo de un proveedor local de máquinas Alemanas, ese regalo puede entenderse como un soborno de la empresa alemana, que puede a su vez estar cotizando en Wall Street. Este hecho lo puede perseguir por años y ser detenido en el momento más inesperado, en cualquier aeropuerto aliado a Estados Unidos, por ejemplo en Canadá.3 En el caso anterior, el director del hospital es considerado funcionario y podría quedar detenido en Miami cuando hace una escala para viajar a otro destino.

Copilot Generated. “¿Soborno trasnacional? Seguro busca alguien de otro vuelo.”

Muchos funcionarios están cansados de falsas amenazas, les dicen que todo lo que hacen es ilegal, desconocen si están o no violando la ley y pueden inclusive ignorar su carácter de funcionario. Esta vez es diferente. Los Estados Unidos aplican las leyes anticorrupción con mayor rigor y se espera que las empresas entreguen información sobre los funcionarios como parte de su cooperación con la justicia. Los Estados Unidos podrían incluso pedir la extradición del funcionario. Más vale prevenir que curar.

Low FCPA Enforcement

Una de las principales novedades del año es por omisión. En lo que va de este año no han habido casos anticorrupción de envergadura ni declaraciones o medidas significativas. Una merma en los niveles de aplicación de las normas es palpable desde hace algún tiempo.4 En contraste con el año pasado, para junio ya habían cinco casos de FCPA y nueve casos en 2016.5 El desempeño del DOJ ha sido ligeramente mejor.6 Hace tiempo ya que no afloran escándalos como los que vimos en los 2010s.

El dato contrasta con lo que la propia SEC manifiesta, de un aumento permanente en la cantidad de denuncias que ingresan por el programa de recompensas a whistleblowers de la SEC,7 a punto tal que no tienen medios suficientes para procesarlos en tiempo y forma.8 Esto nos lleva a especular de una posible carencia de recursos de parte de los fiscales para investigar.

No se debe confundir esto con una baja en las sanciones a empresas. La presión regulatoria y sancionatoria sobre las empresas es extraordinariamente alta, lo cual está generando importantes tensiones y descontentos.9El tema es que se sanciona por otros motivos, no necesariamente por corrupción transnacional. Gran parte de las sanciones son por ejemplo por violaciones de sanciones comerciales, reportes engañosos, abusos al consumidor y demás cuestiones que también atañen al compliance y que en su mayoría también tienen alcance internacional.Todas las jurisdicciones debemos atender a la evolución de estas tendencias, porque gran parte de estos incumplimientos se verifican en las subsidiarias y desde allí se debe comenzar la prevención. A continuación, un resumen de los casos más importantes de lo que va del año, incluyendo algunos de Latinoamérica.

Últimos casos de enforcement FCPA:

Cantidad de empresas Sancionadas:

Pago de Sobornos y Software

Una empresa alemana líder de software empresarial y de larga trayectoria en el mercado, llegó a un acuerdo con las autoridades por pago de sobornos en África, Asia y Oceanía, concretamente en Sudáfrica, Malawi, Kenia, Tanzania, Ghana, Indonesia y Azerbaiyán. Reincidente por violar restricciones comerciales,10 se benefició de una reducción en la pena por su colaboración con la Justicia. Para la investigación del caso tuvo una importancia crítica la colaboración internacional de los diferentes países con el FBI, lo que nos recuerda a la promesa del DOJ de crear la International, Corporate Anti-Bribery Initiative (ICAB) para la cooperación internacional en la investigación de la corrupción transnacional.11

El RCA (Root Cause Análisis) del caso, la investigación de la causa originaria de la inconducta, señala una vez más en dirección de la relación con las terceras partes. Al parecer, la casa matriz no era capaz de ejercer un control suficiente y satisfactorio sobre las terceras partes en el exterior. No se trata de una carencia de procesos de debida diligencia, sino que las filiales violaban las políticas ordenadas por la casa matriz. Esto no puede sorprendernos y se trata de un modus operandi y un riesgo conocido. Nada nuevo bajo el sol. La novedad está en la remediación por la que se inclinó, siguiendo el ejemplo de otras empresas12 e imitado también por algunas de las empresas de commodities de los casos siguientes, consistente en directamente eliminar las terceras partes y desarrollar canales de ventas directos.

Otro dato interesante es que, al parecer, la empresa estaba preparando una autodenuncia, pero esto no fue posible porque la prensa sudafricana filtró el caso y ya fue demasiado tarde.13 Este detalle no es menor y debería plantearse alguna solución para que las empresas sean capaces de autodenunciarse antes de llegar a recabar la totalidad de la documentación respaldatoria del caso. Quizás pueda ser recomendable cursar la autodenuncia de manera incompleta, una vez que sea ha demostrado la existencia de la inconducta, asegurarse con esto la obtención de los beneficios y de continuar la investigación interna de la mano de la justicia, incluso sin la necesidad de que el caso tome estado público.

Sector farmacéutico

Una empresa farmacéutica llegó a un acuerdo con el DOJ por U$S 900 mill. por el supuesto pago de sobornos para que los médicos se inclinaran a recetar un determinado medicamento. El pago de sobornos se hacía en forma de honorarios para capacitaciones o conferencias, consultoría o comidas para eventos organizados por la empresa.14

Dos aspectos interesantes del caso. Primero, que el mismo no destaca en el modus operandi. Estamos frente al típico pago de sobornos en forma de “regalos” o “prestaciones de algún tipo” a personal médica para la obtención. El caso nos señala que los riesgos tradicionales no están agotados sino que siguen vigentes y exigen atención, no son una forma de corrupción que se haya superado.

CopilotGenerated. Pagando sobornos ayer y hoy, “the sameoldstory”?

Si llama más la atención que el caso aflora en razón de la información de un whistleblower, que en lugar de denunciar se amparó en una cláusula de la False Claim Act que le permite presentar la demanda contra la empresa directamente en nombre de los Estados Unidos, entiendo algo similar a un querellante o una demanda penal de impulso privado, y quedarse con una porción de la multa. El proceso duró siete años.

Commodities Traders y Petroleras Estatales

En Sudamérica, cuatro traders de commodities llegaron a acuerdos con la justicia por el pago de sobornos para la obtención de contratos petroleros con empresas estatales.15 Tres de estos casos tuvieron lugar los últimos años y uno en 2020.

En uno de los casos, lo llamativo es que la empresa no era beneficiaria directa, ya que no era parte en el contrato con el estado. Se construye así una compleja estructura jurídica de intermediarios tanto para el pago como para el cobro.16 Esto nos subraya un aspecto que no podemos pasar por alto, que la ausencia de contratos directos con el Estado no es sinónimo de una ausencia de riesgo de FCPA o de corrupción.

Entre los casos hay varios ejemplos de colaboración con autoridades de otras jurisdicciones, algo que el DOJ marcó como una prioridad y resulta de especial importancia atento la actual crisis de enforcement.17 Destacan además las investigaciones del FBI, que en más de una ocasión incluyó multitud de países, incluyendo paraísos fiscales.

También llama la atención que una de ellas logra obtener los beneficios de la colaboración con el DOJ, a pesar de tratarse de un caso agravado por reincidencia18 y no haber logrado “extraordinary” cooperation, siquiera “full” cooperation, alcanzando una importante disminución de la pena. Por un lado, esto resulta sorprendente, considerando las declaraciones y requisitos expuestos por el DOJ el año pasado para acceder a esta clase de acuerdos.19 Por otro lado tampoco debe sorprender tanto, considerando que el DOJ había expresado a fin del año pasado que la reincidencia no debía ser un impedimento para acudir a la justicia, habilitando aún en estos casos reducciones a las penas.20

Dos traders renuncian además al uso de terceras partes como originantes de contratos. Se ve así una clara tendencia que incluye tanto los convenios de los traders como otras empresas que han cerrados acuerdos en el mismo sentido.21 Visto que esta es una medida de remediación recurrente, muchas empresas deberían plantearse el desarrollo de sus propios canales de venta porque es posible que los órganos de enforcement tomen esta medida como estándar y sean cada vez menos tolerantes con esta clase de violaciones.

La superposición de tres traders de commodities con base en Suiza pagando sobornos para la obtención de contratos de petróleo debería prender algunas alarmas.Aquellas empresas de commodities o de energía, especialmente aquellas cercanas a empresas públicas, como así también los traders de estos commodities, deberían someter a un especial escrutinio los contratos que tienen vigentes y sus negociaciones.

Copilot Generated. Suiza y commodities sudamericanos, vínculos inesperados.

Caso FDIC

Esta semana se dio a conocer el informe final sobre las barbaridades sucedidas en el Federal Deposit Insurance Corp que se dieron a conocer a finales del 2023 en razón de una investigación del WSJ.22 La tarea del FDIC consiste en generar seguridad en los depósitos garantizándolos, similar a SEDESA en Argentina.23 Creada antes de la segunda guerra mundial para restaurar confianza en el sistema bancario luego de la gran depresión, la agencia cuenta con más de 80 oficinas en todo el país. Esto lleva a un manejo descentralizado, donde cada unidad funciona como un feudo aparte, con escaso control y rendición de cuentas. El denominador común a lo largo de la mayoría de las oficinas regionales un clima de descontrol.

Dentro de la empresa proliferaban los casos de conductas y comentarios inapropiados, mensajes con fotos sexuales, fiestas descontroladas en los viajes por las sucursales, abuso de alcohol, etc. Quienes no participaban de estas prácticas perversas eran severamente castigados, coartándoles toda posibilidad de progreso dentro la organización mediante informes negativos de desempeño. Los superiores preferían en cambio ser mentores de quienes comparten estas prácticas nocivas, perpetrándose los malos hábitos de sus antecesores, cimentando los mismos vicios dentro de la organización.

Los empleados manifiestan que era simplemente la cultura aceptada, arraigada por más de 10 años.24 El clima laboral era tan malo que los empleados huían de la organización, la cual empezó a tener dificultades para retener el talento, agravando las ya importantes dificultades internas de la organización.

Cuando internamente algún empleado denunciaba estos abusos recibía habitualmente represalias o sencillamente se lo ignoraba. En el mejor de los casos sencillamente se movía de oficina al responsable, sin desvincularlos de la organización. Pronto dejaron de denunciar por miedo a represalias, a ser relegados en los ascensos o simplemente por resignación. Todo esto sirvió para arraigarla falta de responsabilización a nivel interno.25

No hace falta decir que en paralelo la empresa exponía su compromiso ético con la legalidad, de la mano de códigos de ética, integridad e inclusión. Una vez más vemos que no debemos guiarnos por las apariencias y que esta clase de declaraciones no son más que manifestaciones públicas que no demuestran nada sobre el verdadero estándar ético de una organización. El eje está cada vez más en las medidas concretas contra las inconductas, antes que en la escenografía.

El germen del problema estuvo en la estructura misma de la organización. Una masa importante de profesionales juniors a merced de un único comisionado senior, no solo para el desarrollo de sus tareas sino también para su crecimiento profesional, en un juego de suma cero con sus pares. Esta jerarquía en un contexto de insularidad, concentración de poder y absoluta carencia de control26 es el caldo de cultivo perfecto para abusos. Luego,en la medida que los ascensos están reservados para quienes “participan del juego”, los abusos se agravan y arraigan con el paso del tiempo.

El caso nos invita a plantearnos la posibilidad de que nuestra estructura empresaria esté incubando problemas similares. Esta es una de las funciones centrales del cumplimiento, tratando de identificar cuando se está en una situación como esta y de diseñar mecanismos de corrección cuando se comiencen a ver problemas.

Mayor Escrutinio de la PCAOB sobre Auditoras

Deloitte, PWC, KPMG & EY, las llamadas Big Four, son una pieza importante en el andamiaje institucional para la construcción de seguridad en los inversores, credibilidad en los reportes, transmisión del “knowhow” empresarial. De un modo similar al de un escribano, parte de su negocio consiste en la prestación de un servicio que de algún modo “da fe pública”. Dicho en otras palabras, extienden la confianza que el sistema y especialmente los inversores depositan en la institución sobre sus auditorías y servicios. Considerando esto, debemos entender que estas empresas no pueden darse el lujo de dilapidar esta reputación, este patrimonio intangible donde se aloja gran parte de su valor.

En el año 2002 y en pleno escándalo Enron (cronología),27 su auditor Arthur Andersen fue acusado, juzgado y condenado por obstrucción de la justicia, quedando vetado del ejercicio de la auditoría ante la SEC, de hecho una sentencia de muerte.28 Aunque 3 años después la Corte Suprema revirtió esta condena,29 no hubo sentencia capaz de devolverle a la empresa la reputación perdida. El último serio caso de sospechas se sucedió en el marco del caso alemánWirecard, donde su auditora fue temporalmente sancionada y excluida del mercado local.30

Con el propósito de brindarle mayor estabilidad al sistema, luego del caso Enron/Andersen, la SOX31 constituye la PCAOB (Public Company AccountingOversight Board)32 como órgano de contralor sobre las empresas auditoras, además de establecer principios claros en materia de controles internos, independencia, conflicto de interés y rotación de las auditoras externas, etc. A pesar de estos esfuerzos, hay dudas respecto de la efectividad de las auditorías, ya que por ejemplo se ha visto que en el Reino Unido no han sido capaces de detectar siquiera un tercio de las quiebras, considerando que deben incluir un alerta si identifican este riesgo.33 En el último año, la PCAOB ha dado mucha tela que cortar con sus propuestas para reforzar el sistema:

En primer lugar, se observa un escrutinio más cercano sobre las auditoras. Los últimos años la PCAOB ha impuesto multas a las 4 por hacer trampa en los exámenes de ética pasándose las respuestas.34 El año pasado la entidad señaló deficiencias en las auditorías internas,35 y en auditorías externas Chinas.36 También ha manifestado que va a revisar mayor cantidad de auditorías, abarcando mayor cantidad de aspectos y en mayor profundidad.Luego avanzará también sobre cómo se está gestionando el riesgo IT y M&A.37 Analiza la PCAOB a su vez la posibilidad de hacer públicos los nombres de aquellas empresas que recibieron una devolución negativa de la revisión de auditoría.38

En juego con el caso Wirecard, la PCAOB advierte sobre la evaluación que las auditoras realizan sobre la información recibida de terceras partes y cómo los clientes producen esta información, invitando a una mejor comprensión de las fuentes. Esta información debe ser completa y segura.39 En el 2022 causó mucha inquietud su intención de apartar a los auditores internos de la corroboración de activos fuera de la compañía.40 Hay además una propuesta para que las auditoras informen sobre sus controles de calidad y los riesgos derivados de estos.41

Mención aparte merece la intención de la PCAOB desde 2023 de obligar a las auditoras a inmiscuirse en cuestiones de compliance como parte de la actividad de auditoría.42 En primer lugar, identificando deficiencias de compliance, normas que se le aplicarían a la empresa y esta no estaría cumpliendo. 43 Algunos advierten que las auditoras no tienen el expertice ni el recurso humano para involucrarse en esta tarea, sin mencionar que aumentaría significativamente el canon de auditoría; otros señalan que la reforma es necesaria para aumentar la detección de inconductas y que las auditoras ya cuentan con personal especializado y experiencia suficiente.44 La propuesta no está detenida y sigue avanzando poco a poco.45

The New FCPA

La recientemente sancionada FEPA no es la nueva FCPA. La nueva FCPA es, según Lisa Mónaco, sanctions compliance.46 Es decir, penalizaciones a empresas que infringen restricciones de comercialización con jurisdicciones prohibidas o productos prohibidos.47 Ya sea en respuesta los ataques a Israel, para asegurar el tráfico por el Canal de Suez, prevenir la nutrición de las cadenas de suministros armamentistas Rusas o combatir el trabajo esclavo al Oeste de China, la imposición de sanciones comerciales es de momento la herramienta preferida para arbitrar los conflictos globales.48

No pasa una semana sin que haya novedades en esta área. Es permanente el aumento de tarifas a productos Chinos,49 prohibiciones de productos,50 nuevas restricciones, la incorporación de nuevos nombres entre las empresas y sujetos rusos sancionados51 o una multa a alguna empresa que vende productos prohibidos a Irán o Corea del Norte, cuando no a Rusia o China.

Hay que tener en cuenta al respecto que Rusia se ha vuelto especialmente eficaz a la hora de diseñar recursos para evitar las sanciones impuestas por los Estados Unidos. Terceros países no han replicado las sanciones impuestas por Rusia, actuando de facto como facilitadores para que la energía rusa llegue a los mercados occidentales. Un ejemplo de esto.52

Destaca en este sentido el caso de una empresa de plásticos de Tailandia,53 que ocultaba el origen iraní de los productos que importaba. En las importaciones se evitaba mencionar a Irán en todos los documentos, nombrándose en cambio a Emiratos Árabes, donde el barco simplemente se detenía sin ser su verdadero origen.54 Los Estados Unidos tienen jurisdicción sobre esta transacción simplemente porque la liquidación de pagos depende del sistema financiero norteamericano.

Copilot Generated. Proceso de debida diligencia, verificando el origen.

Nuevas Normativas de Reporte de Sostenibilidad
SEC & UE

Una novedad de magnitud es la sanción de las normativas de reportes no financieros de uno y otro lado del atlántico, obligando a las grandes empresas a reportar en materias no financieras como impacto y riesgo ambiental, social y sostenibilidad. Más allá de generar un flujo importante de información para los inversores, las normativas sirven para homogeneizar los reportes y poder contrastarlos, ya que deben seguir las mismas reglas.

En enero de 2023 fue la UE la que dio el primer paso. Desde este 2024 las empresas europeas deberán por primera vez elaborar reportes en materia ambiental, social y de sostenibilidad según la normativa CSRD. Lógicamente la norma no alcanza a todas las empresas, pero sí a un numero importante de grandes y medianas corporaciones, particularmente aquellas listadas.55

Aún más importante es la regulación emitida por la SEC este año,56 atento la importancia relativa de las bolsas norteamericanas.57 Este organismo sancionó a principio de año esta nueva normativa ordenando la presentación de reportes de sostenibilidad desde el 2026. Considerando que la mayoría de las empresas más grandes del mundo cotizan de algún modo en los Estados Unidos, el alcance de la normativa es monumental, marcando un antes y un después en los informes que las empresas proveen a sus inversores.58 La nueva reglamentación fue criticada por dejar de lado el Scope 3,59 es decir, las emisiones de proveedores y posventa, y limitarse a Scope 2, mientras que las empresas han manifestado preocupación por los costos que acarrearía cumplir con la nueva normativa.60

CopilotGenerated. Reportes de sostenibilidad: Una larga tradición, ausente.

La entrada en vigor de ambas normas de forma conjunta implica un cambio copernicano en materia de reportes no financieros. Ya se dijo que la norma los dota de obligatoriedad y homogeneidad, pero hay un aspecto que se pasa habitualmente por alto: assurance. La empresa tiene la obligación de garantizar un alto nivel de verosimilitud sobre la información reportada, caso contrario podrían incurrir en responsabilidad civil. Construir seguridad o assurance sobre la información que conforma el reporte implica la introducción de controles y revisiones, sumado a la contratación de personal especializado y experimentado, todo lo cual son importantes costos para las organizaciones. Los informes financieros cuentan con siglos de experiencia que hacen a su correcta confección, control, previsibilidad y responsabilización; mientras que los reportes de sostenibilidad estarán necesariamente sujetos a una larga curva de aprendizaje durante las próximas décadas. Debemos ser conscientes de este contraste y ajustar nuestras expectativas a ello.

FTC: Prohibición de los Pactos de no Competencia

Las empresas poseen información que por diversos motivos no debe hacerse pública. Entre esta información está aquella que hace a la empresa más competitiva y que en manos de la competencia podrían arrebatarle el negocio. Gran parte de esta información está en manos de los empleados y la competencia se ve tentada a ofrecerles jugosos contratos a cambio de saltar la vaya y traer con ellos estos secretos. Para evitar esto, las empresas firman acuerdos de no competencia con sus empleados, quienes se comprometen a no trabajar para la competencia durante un determinado plazo. Aunque estos acuerdos muchas veces no se aplican y las empresas no siempre demandan a sus ex empleados, se trata de una peligrosa espada de Damocles que pende sobre sus cabezas. En los últimos años está práctica ha sido objeto de abusos, donde hasta un empleado de seguridad privada que no administra información sensible se ve obligado a firmar un acuerdo de no competencia que le impide cambiar de empresa. Muchas personas quedaban forzosamente desempleadas hasta que se vencía el acuerdo de no competencia.61

Es por este motivo que la Federal TradeComission FTC, encargada de la protección a los consumidores, ha dictado una reglamentación aboliendo estos pactos, quedando vigentes solo para empleados jerárquicos.62

Esta prohibición tiene una trascendencia política fundamental en este momento en que el mercado laboral de los Estados Unidos y varios otros países está saturado de ofertas de trabajo en un clima de inflación. En los hechos, estos acuerdos contribuyen a disminuir la movilidad laboral, impidiendo que los empleados puedan aceptar un trabajo en otra empresa, donde posiblemente les ofrezcan un mejor salario. Esto significa que tampoco pueden presentarse al empleador con el argumento de que la competencia ofrece mejores salarios porque en los hechos están cautivos y tienen vedada la posibilidad de trabajar en la competencia. Esto lleva a que los empleados no puedan negociar mejores salarios, aprovechar el crecimiento económico ni combatir la inflación, poniendo en una situación privilegiada al empleador al tener a la fuerza laboral cautiva. Es por este motivo que la administración Biden ha hecho de esta reforma una prioridad y otras jurisdicciones debemos prestar atención y atender también a esta cuestión.

Mención especial merece el tema desde un punto de vista institucional, ya que se consideraba que la agencia carecía de poderes regulatorios, habiéndolos ejercido solo una vez 50 años atrás. Grupos empresarios han demandado a la FTC por este motivo, alegando la incapacidad para dictar una regulación en este sentido y su nulidad.63 Es por este motivo que la aplicación de la normativa está en suspenso hasta que se pronuncie la justicia sobre su legalidad y los poderes de estos organismos para dictar regulaciones. Un cambio en este sentido no es probable, pero es posible y podría dar por Tierra con muchas de las regulaciones sobre las que se apoya la infraestructura jurídica del cumplimiento normativo.

New Whistleblower Rewards Programs

No mucho tiempo atrás, el otorgamiento de recompensas a denunciantes era una medida polémica, una excentricidad de la SEC. El pago de recompensas era un incentivo que podía verse también desde una perspectiva negativa, reprochable, en tanto recompensaba a alguien por cumplir con su deber de informar una inconducta y colaborar con las autoridades y por crear un incentivo a denuncias falsas. Se temía que pudiese instalar un clima corporativo de delación, sospecha y desconfianza entre los trabajadores, quebrando los vínculos humanos. Por este motivo es visto aún al día de hoy con un dejo de desconfianza en más de una jurisdicción.

El éxito rotundo que ha sido el programa de recompensas de la SEC64 nos dice que la concesión de recompensas llegó para quedarse y cada vez más órganos reguladores en los Estados Unidos y alrededor del mundo se inclinan por una política similar.65 El año pasado se rompió el récord a la recompensas más grande jamás otorgada66 y desde el 2020 se han triplicado la cantidad de denunciantes,67 con sus consiguientes desafíos administrativos.68 La CFTC opera un programa de recompensas similar al de la SEC en el mercado de derivados.69 Este tema se trató en la publicación sobre whistleblowing que se publicó semanas atrás.70

Uno de los organismos que implementará un sistema de recompensas es la FinCEN de los Estados Unidos, dedicada al combate del lavado de activos.71 La AMLA 2020 es una importante reforma en materia de prevención de lavado de activos (PLA/AML) que destaca por un sistema de identificación de beneficiarios finales.72 En ella ya se preveía el desarrollo de un programa de recompensas para whistleblowers, el cual se encuentra retrasado en su implementación. 73

También el departamento de justicia DOJ norteamericano desarrollará su propio programa de recompensas para aquellos casos que no sean denunciables ante otro programa,74 como así también la Consumer Financial Protection Bureau desarrollará un programa similar.

Siguiendo el ejemplo norteamericano, la Serious Fraud Office del Reino Unido busca también desarrollar un programa de recompensas, luego de los traspiés que ha tenido la agencia los últimos años, con severas dificultades para aplicar la UKBA.75 Recomendamos al respecto una crónica muy completa y entretenida del Economist 1843 sobre conflictos entre las agencias reguladores de los Estados Unidos y el Reino Unido.76

Las objeciones que se plantearon en su momento no deben ser pasadas por alto. Especial atención merece el hecho de que, tanto en la Argentina como en los Estados Unidos, la autodenuncia requiere que el hecho no esté en conocimiento del fiscal y haya tomado estado público.77 Es hora de plantear la denuncia interna como requisito previo a la denuncia ante la SEC, lo cual acarrea sus propios desafíos.

CopilotGenerated. Agencias ofrecen recompensa por información.

Retroceso de DEI & ESG

Hacia finales de la pandemia, tanto “Environmental, Social and Governance” (ESG) como “Diversity, Equity and Inclusion” (DEI) eran consignas sólidas, rótulos arraigados que habían llegado para quedarse.78 Estas políticas eran más que el camino hacia la Agenda 2030 de Objetivos de Desarrollo Sustentable (ODS) de la ONU.79 Ellas entrañaban a su vez un fin de lucro en sí mismas, con su promesa de construir organizaciones más prósperas.80 Apenas un par de años después el cambio de tendencia es total y posiblemente irreversible.

Poco a poco, y a raíz de numerosas polémicas corporativas81 en las que las empresas normalmente no quieren verse involucradas,la mención de ESG se fue esfumando poco a poco de los informes corporativos. El fallo Harvard fue la gota que colmó el vaso82 y la omisión de estas políticas empezó a hacerse palpable. Otro hito importante fue el repudio de Larry Fink, CEO del agente de inversión más grande del mundo, quien pasó de ser un fuerte promotor de las inversiones sostenibles a repudiar el término,83 a punto tal que su revolucionaria carta de 201884 ya no puede encontrarse en su sitio web. Hoy por hoy, menos de la mitad de las empresas del S&P500 continúan utilizando las siglas ESG.85 La misma suerte está corriendo la sigla “DEI” en los reportes,86 posiblemente para protegerse de las potenciales repercusiones que pueda tener la aplicación del fallo Harvard en el ámbito corporativo.87 El problema se agrava aún más si se observa el bajo desempeño de los fondos de inversión ESG en el último tiempo.88 Esto ha puesto sobre la mesa otra cuestión que no ha sido suficientemente atendida, que es el conflicto de interés subyacente y la falta de rigurosidad en la confección de estos fondos.89

Se observa también en la industria un fuerte retroceso en la demanda de profesionales especializados en el área.90 Esto contrasta con la realidad hace unos años atrás, cuando la demanda y rotación de expertos en Diversidad, Equidad e Inclusión era altísima. De todos modos, ya en aquel entonces había quejas de que las empresas no cumplían sus promesas en el área.91

De todos modos, este cambio en la terminología o los reportes no debe leerse como un cambio de 180º en las políticas empresarias. En más de una oportunidad se intenta seguir con políticas similares sin utilizar este rótulo a fin de evitar las consecuencias legales que podría acarrear esta práctica.

Una alternativa es interpretar esta nueva tendencia como una “corrección de mercado”. Posiblemente no se trate de una inversión de valores y que aquello que era positivo es hoy negativo. Una alternativa es que sea en verdad un reacomodamiento de su peso relativo dentro del universo de factores a considerar en la organización y el programa. No desatender las ganancias empresarias cuando se consideran objetivos ESG; contemplar las complejidades y ambigüedades en torno a las inversiones verdes, considerando que la desinversión no necesariamente resulta en un ambiente más sano; no apresurarnos a condenar a una industria, porque es posible que el día de mañana sea indispensable para la defensa de los más débiles; etc. En definitiva, se trata de encontrar un nuevo equilibrio y de basar nuestras concepciones sobre la empresa en hechos más tangibles de la realidad.

AI Washing

El abrupto desembarco de AI ha sido estrepitoso en todo el mundo, con un fuerte impacto en todas las áreas. Es una herramienta que llegó para quedarse y de a poco estamos todos aprendiendo a usarla. El mundo del compliance no es la excepción, en un momento donde IT ya se posiciona al centro, se instala AI como un nuevo tema.92

Esta nueva tecnología ha alimentado un rally alcista en la bolsa, en un momento que se esperaba una importante corrección del mercado.93 Para tratar de participar de esta tendencia, las empresas han hecho gala de incorporar AI en sus procesos y modelo de negocio. Declararse como parte de la corriente AI parece ser el ticket dorado para enganchar a la empresa en el tren alcista.

En respuesta a esto, la SEC ha advertido que estos informes sobre sus inversiones en AI e incorporación de esta tecnología en sus operaciones deben ser ciertas y precisas, no exageradas.94 Caso contrario se podría estar incurriendo en una práctica conocida como AI washing cuando se emiten informes engañosos sobre una supuesta capacidad AI que no es tal para intentar inflar el precio de la acción. Esto es en detrimento de los inversores y la SEC ya manifestó su voluntad de sancionar estar práctica.95 De hecho, dos empresas ya han llegado a acuerdos con la SEC por incurrir en esta práctica.96

Simultáneamente, los directorios de la mayoría de las compañías han dicho poco sobre la supervisión que ejercen sobre el desarrollo de inteligencia artificial dentro de las empresas.97