Casi inadvertidamente ha sido sancionada una norma de central relevancia para el mundo del Compliance. Incluso en los Estados Unidos pasó sin pena ni gloria como parte de una ley de defensa que ahora ha puesto a los especialistas a trabajar. Se trata de la Foreign Extortion Prevention Act (“FEPA”), contracara de la célebre Foreign Corrupt Practices Act o “FCPA”. El ámbito de influencia de ambas normas es el mismo, el soborno transnacional de empresas estadounidenses, criminalizando en la propia jurisdicción hechos de corrupción que han tenido lugar en otra jurisdicción con funcionarios públicos extranjeros. La diferencia entre una y otra norma es que, mientras la FCPA se enfoca en la criminalización de la oferta de sobornos, hasta la sanción de la FEPA el mes pasado, el lado de la demanda del soborno era solo delito en la jurisdicción donde este funcionario se encontrara radicado. A partir de ahora, estos serán responsables tanto en la jurisdicción donde desempeñan sus funciones como en los Estados Unidos.

Por Abg. Gianfranco Barchiesi.

Gianfranco Barchiesi es abogado de la Universidad de Mendoza y ex alumno del IAE, especialista en cumplimiento normativo y temas a fin. Como becario del DAAD se encuentra actualmente realizando una investigación doctoral en Alemania sobre la “adaptación de los programas de compliance de multinacionales a la realidad local en terceros países”. LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/gianfranco-barchiesi/

Casi inadvertidamente ha sido sancionada una norma de central relevancia para el mundo del Compliance. Incluso en los Estados Unidos pasó sin pena ni gloria como parte de una ley de defensa(1) que ahora ha puesto a los especialistas a trabajar. Se trata de la Foreign Extortion Prevention Act, de ahora en adelante “FEPA”.(2)

La FEPA es la contracara de la célebre Foreign Corrupt Practices Act o “FCPA”.(3) El ámbito de influencia de ambas normas es el mismo, el soborno transnacional de empresas estadounidenses, criminalizando en la propia jurisdicción hechos de corrupción que han tenido lugar en otra jurisdicción con funcionarios públicos extranjeros. La diferencia entre una y otra norma es que, mientras la FCPA se enfoca en la criminalización de la oferta de sobornos, hasta la sanción de la FEPA el mes pasado, el lado de la demanda del soborno era solo delito en la jurisdicción donde este funcionario se encontrara radicado.(4) A partir de ahora, estos serán responsables tanto en la jurisdicción donde desempeñan sus funciones como en los Estados Unidos.

El cuadro sirve de ayuda gráfica. Las flechas que van de arriba hacia abajo dentro del campo celeste y rosa respectivamente representan el cohecho dentro del propio país. Estos casos no ofrecen mayor dificultad, se rigen por el código penal de cada jurisdicción. Distinto es el caso de la flecha oblicua dispuesta al centro de la imagen, cruzando del campo celeste al rosa. Se representa aquí el cohecho transnacional, cuando una empresa norteamericana actuando en jurisdicción extranjera incurre en el soborno de un funcionario en dicha jurisdicción. Tradicionalmente, estos casos están alcanzados por la ley de la jurisdicción de destino, siguiendo la regla de que cada país es responsable de perseguir los delitos acaecidos en su jurisdicción.

En 1977 y luego de un largo debate,(5) las empresas quedaron sometidas a una doble criminalización en el soborno transnacional, no solo en la jurisdicción donde tuvo lugar el soborno sino también por los Estados Unidos, de estar radicadas allí. En las décadas siguientes y hasta la actualidad, la mayoría de las economías occidentales se fueron sumando a esta tendencia y han sancionado sus propias normas persiguiendo el soborno transnacional de las empresas radicadas en su territorio. Tema aparte es la enforcement efectivo de estas normas, que en el caso de la FCPA comenzó décadas después de su sanción y en el caso de las demás naciones es sumamente escaso.(6) El funcionario involucrado era en cambio criminalizado solo en su país. Este desbalance en el que se encontraba la empresa con respecto al funcionario es conocido desde los albores de la FCPA en los años 70.(7) La FEPA sería así la primera norma en quebrar esta tradición al consagrar la sanción penal del funcionario corrupto también en la jurisdicción extranjera.

Para comprender la trascendencia de la FEPA, todo funcionario que demande o acepte un soborno de una empresa norteamericana, inclusive por ejemplo un funcionario argentino, ya no delinque solo en Argentina, sino que lo hace a su vez también ante los Estados Unidos y puede ser enjuiciado en este país.

Esta es una buena oportunidad para refrescar a grandes rasgos qué empresas y qué funcionarios están alcanzados por la norma. La guía de la FCPA señala que se consideran alcanzadas todas las empresas que son “emisoras de títulos valores que coticen en los Estados Unidos en un mercado centralizado u Over the Counter y por lo tanto deban presentar informes frente a la SEC” y “aquellas que están constituidas bajo la ley de los Estados Unidos o que desempeñan allí su principal actividad”.(8)Esto significa por tanto que empresas de todo el mundo son incluidas bajo la esfera de la FCPA por el solo hecho de cotizar en Wall Street, un mercado que cada vez concentra una mayor proporción de empresas.(9) A su vez, también son considerados funcionarios quienes son candidatos políticos o quienes ocupan determinados puestos jerárquicos en empresas públicas, alcanzando inclusive a los intermediarios en las operaciones.(10) La FEPA ampliaría aún más el concepto de funcionario público.(11)

La sanción de esta norma continúa con una tendencia general que ha seguido el Departamento de Justicia Norteamericano en los últimos dos años de ir más allá de la investigación y sanción a la empresa y de utilizar esta ocasión para investigar y sancionar las personas físicas responsables.(12) La primera involucrada en esta tarea tiene que ser la propia empresa, de dos maneras. En primer lugar, mediante los clawbacks contra los ejecutivos involucrados. Esto implica retirarle sus bonus e ir contra su remuneración a modo de indemnización por los daños ocasionados a la compañía debido a sus actos ilícitos.(13) En segundo lugar concretando investigaciones internas “con nombre y apellido”, es decir, que de la misma se desprendan los responsables individuales de los actos ilícitos, se recaben los elementos probatorios a su disposición para su acusación y se aporte esta documentación al DOJ.

Las implicancias de esta norma en países con alto riesgo de corrupción y escasa persecución penal son importantes. Lo que se ve de momento en estas jurisdicciones es que, cuando se detecta un caso de corrupción, se investiga y se sanciona a la empresa en su país de origen, luego se levantan cargos contra los ejecutivos involucrados, y los funcionarios salen indemnes. A partir de la sanción de la FEPA se espera que de a poco se comience a torcer esta tendencia, aunque es un proceso que llevaría años, posiblemente décadas, hasta que estos casos lleguen a juicio, se aceiten los mecanismos de investigación y juzgamiento de funcionarios extranjeros. Estamos en los albores de una nueva tendencia.

Esta es también una oportunidad para recordar cuál es en última instancia la finalidad de esta norma. El objetivo primero de la FCPA y la FEPA no es convertir a los Estados Unidos en policía de la democracia internacional. El objetivo primario es la protección de la competencia en mercados internacionales para que empresas estadounidenses puedan competir en igualdad de condiciones evitando que la competencia internacional por contratos sea resuelta en una licitación de sobornos. Previniendo el pago de sobornos se promueve que aquellas compañías más competitivas y no las más propensas al cohecho se posiciones internacionalmente.

Impacto sobre el Programa de Compliance. Acuerdos de Colaboración Eficaz

Visto desde un punto de vista práctico, la irrupción de esta normativa impacta sobre el programa de cumplimiento. Esta posibilidad del DOJ de levantar cargos no solo contra la empresa y sus agentes sino también contra los funcionarios involucrados nos interpela sobre el nuevo curso que puedan seguir las investigaciones. Es posible y probable que el DOJ comience a solicitar información y pruebas de los funcionarios públicos extranjeros involucrados en la actividad ilícita. En caso de no disponer de la misma, el DOJ podría disminuir los beneficios o directamente negar el acuerdo. Esto significa que la documentación contra el funcionario público podría cobrar valor para la empresa frente una eventual negociación y colaboración con el fiscal.(14)

Este reequilibrio no puede dejar de tener un impacto sobre el programa de integridad. Cobra una marcada centralidad la documentación de toda comunicación con funcionarios públicos. El sistema de control y el programa debería adaptarse acorde a esto. Otro aspecto por considerar es que empleados de la compañía podrían encontrarse ante la situación de tener que dar testimonio en juicio contra estos funcionarios. Esto podría estar contemplado en sus contratos y formar parte de capacitaciones.

Otro escenario a tener en cuenta es la posibilidad de que empleados de la empresa utilicen información o pruebas que incriminen al funcionario en el extranjero en contra del propio funcionario. Aunque no es la situación más probable, este material podría ser empleado para chantajear al funcionario. Opositores políticos es otro actor potencialmente interesado en difamar los funcionarios con falsas denuncias.(15)

Impacto sobre el Programa de Compliance. Acciones Colectivas y Capacitaciones a Funcionarios

Esta normativa podría convertirse en una herramienta de disuasión que las empresas podrían utilizar para combatir la corrupción y contribuir a nivelar el campo de juego. El punto es que el efecto disuasorio de la norma se efectiviza solo si los funcionarios del otro lado del mostrador conocen el riesgo de ser perseguidos penalmente. Esto incluye no poder volver a pisar suelo norteamericano o de un país con acuerdo de extradición con Norteamérica, quizás siquiera para una escala de vuelo, ante el riesgo de que el Departamento de Justicia aproveche la oportunidad para presentar los cargos y solicitar su detención.

Desde la empresa podría hacerse un esfuerzo en cooperación con el sector público por difundir las nuevas condiciones de juego que fija la FEPA. Estos esfuerzos de capacitación podrían concretarse en el marco de acciones colectivas, impulsados por cámaras empresarias o mediante la cooperación entre empresas. No debemos perder de vista aquí que el pago de sobornos es también un fenómeno cultural, que hay funcionarios que se ven atrapados en una práctica de la que por muchos motivos es difícil salir y que en muchos casos siquiera son conscientes de la ilegalidad de sus actos.

Imaginemos por ejemplo el jefe de un ministerio que no recibe un solo peso de dinero negro. Con el paso del tiempo advierte que algunos subordinados, a quienes no ha nombrado él personalmente, llevan un nivel de vida incompatible con sus ingresos. Le hacen saber que si quiere conservar el cargo mejor no se meta. Si a este funcionario se lo capacita sobre soborno trasnacional y sus consecuencias tendrá las herramientas para detectar si su ministerio incurre en esta práctica e incentivos para intentar de terminar con ella, bajo riesgo de que se lo persiga penalmente desde los Estados Unidos.

La norma le genera incluso incentivos al funcionario a comparecer ante la justicia norteamericana y denunciar aquellas empresas que le paguen u ofrezcan sobornos.(16) Aunque no sea el primer escenario que nos venga a la mente al pensar en esta norma, no deja de ser una posibilidad que intentando prevenir su persecución penal busquen arribar a un acuerdo con el Departamento de Justicia Norteamericano, colaborando en la persecución penal de la empresa corrupta. Queda así cerrado por la FEPA el círculo del dilema del prisionero al generarle al funcionario un nuevo incentivo a denunciar.

Extraterritorialidad

Del mismo modo que la FCPA, la FEPA es de un alcance extraterritorial sumamente amplio. Los laxos y vastos criterios empleados para la definición de empresa norteamericana y funcionario extranjero avanzan sin prurito la ley penal sobre espacios soberanos ajenos,(17) lo cual es fuertemente cuestionable. Igualmente, cuestionable es el hecho que ningún funcionario ha sido condenado en las investigaciones de soborno transnacional que han involucrado a la Argentina. Sin ir más lejos, la información del caso Odebrecht, empresa multada por 3,5 billones de dólares en los Estados Unidos en 2016,(18) llegó a la Argentina hace menos de 6 meses.(19) La discusión sobre la legitimidad de este avance sobre la exclusividad de los Estados de juzgar los delitos cometidos dentro de su territorio la reservamos para quienes entiendan mejor del tema.

Este carácter netamente extraterritorial de la FEPA pone sobre la mesa aspectos puramente políticos de la aplicación de la norma. La persecución penal de funcionario extranjeros podría acarrear consecuencias diplomáticas importantes, debiéndose considerar posibles diálogos entre el Departamento de Estado, la Casa Blanca y organismos de inteligencia con el DOJ. Es imposible saber si este será un requisito en todos los casos, pero es de suponer que cuando el caso involucre figuras centrales de la política sea requerida alguna clase de coordinación con el poder político.(20)

Una cierta pulsión soberana nos empuja a la redacción de la versión argentina de esta ley. Si los funcionarios argentinos pueden ser investigados y perseguidos penalmente en los Estados Unidos por sus actos en Argentina, ¿por qué los funcionarios de otros países no pueden ser puestos frente al estrado en nuestro país si extorsionaran con coimas a nuestras empresas? Esta es una cuestión no menor, pero un tanto abstracta si consideramos el escaso enforcement en materia de corrupción contra delitos en el país y en el extranjero. Nuestro país no es aquí la excepción sino más bien la regla.(21) Más importante aún es un aspecto del derecho y de las relaciones bilaterales que recibe escasa atención y se encuentra parcialmente desatendido, pasando a un primer plano los acuerdos de extradición entre países. Estos acuerdos serán indispensables para la aplicación efectiva de la norma.

Ante este panorama, no todo está perdido para el funcionario local, a quien aún le quedaría un as bajo la manga. La dinámica funcionaría de la siguiente manera: La empresa involucrada o un whistleblower podría aportar la prueba al DOJ, que de reunir suficiente material probatorio podría pedir la extradición. Ingresado el pedido, la justicia tendría pocos motivos para rechazarla, con una importante excepción. Siguiendo los mismos criterios que la mayoría de los países, la ley 24.767 (22) de extradición en su artículo 12º le confiere a los nacionales argentinos la posibilidad de optar por el juzgamiento en el propio país. De contar con la ciudadanía se resguarda así de que lo obliguen a comparecer ante el juzgado norteamericano y dilata los plazos hasta que la justicia local lo procese y cite a juicio, lo cual podría no suceder nunca. Por otro lado, esto implicaría que el DOJ estaría desencadenando un proceso de investigación y juzgamiento en jurisdicciones extranjeras a partir del pedido de extradición, sin afectar la soberanía extranjera en el proceso, obligando a su vez a las justicias locales a actuar, so pena de proceder con la extradición.

Resumen

Con la sanción de la FEPA, se complementa el ámbito de aplicación de la FCPA, incluyendo al funcionario extranjero que demanda o acepta una dádiva de una empresa norteamericana en el ámbito de facultades del Departamento de Justicia norteamericano. A su vez, el criterio aplicado para definir qué es una empresa extranjera y quién es un funcionario extranjero es muy amplio, acentuando la nota de extraterritorialidad de la norma. Hablando mal y pronto, esto implicaría en los hechos la posibilidad de que los funcionarios corruptos de terceros países sean puestos frente al estrado en los Estados Unidos.

El universo de posibilidades que se desprenden de la persecución penal del funcionario en el extranjero es de lo más variado y diverso, rozando lo esotérico. Estos van desde la negociación con el DOJ para la disminución de pena a cambio de información sobre el funcionario corrupta, hasta la autodenuncia del funcionario ante los fiscales neoyorquinos como coletazo de un reacomodamiento del dilema del prisionero, pasando por los desafíos diplomáticos que ofrece el caso. Estos escenarios son de momento meras especulaciones. La sanción de esta norma no implica que el mes que viene los fiscales estarán tapizando los tribunales con pedidos de extradición de funcionarios latinoamericanos. Sí es importante que los departamentos de cumplimiento estén preparados, recabando y documentando aquella información que pueda ser necesaria en futuras tratativas con los órganos judiciales pertinentes. El desafío es también para las justicias locales, que no pueden permitirse seguir dormidas en los laureles y deben ser las primeras en investigar y perseguir penalmente la corrupción, siendo que son ellas quienes tienen la prioridad a la hora de juzgar los actos ilícitos de sus nacionales.

Referencias

1. https://www.wsj.com/politics/policy/ndaa-defense-bill-fisa-passes-house-b6206424.
2. Texto de la ley: https://www.congress.gov/bill/118th-congress/senate-bill/2347/text.
3. https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act.
4. https://www.debevoise.com/insights/publications/2023/12/congress-passes-foreign-extortion-prevention-act.
5. Koehler, "The Story of the Foreign Corrupt Practices Act", OSLJ 73 (2012), 929, https://ssrn.com/abstract=2185406.
6. https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2023/12/05/el-motor-que-empuja-al-compliance-todas-las-democracias-liberales-debemos-compartir-esta-responsabilidad/.
7. https://fcpaprofessor.com/words-j-t-smith/#more-34214.
8. https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/fcpa-resource-guide. Página 9.
9. https://www.economist.com/finance-and-economics/2023/03/07/new-yorks-stockmarkets-are-thrashing-hong-kong-and-london.
10. https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/fcpa-resource-guide. Página 19.
11. https://www.kslaw.com/news-and-insights/foreign-extortion-prevention-act-fepa.
12. https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-delivers-remarks-corporate-criminal-enforcement.
13. https://www.justice.gov/criminal-fraud/file/1571941/download.
14. https://www.radicalcompliance.com/2023/12/14/fepa-a-huge-step-on-foreign-bribery/; https://compliancepodcastnetwork.net/compliance-into-the-weeds-congress-fills-a-gap-fepa/.
15. https://kobrekim.com/public/insights/client-alert/new-us-bribery-law-non-us-officials-unwarranted-scrutiny.
16. https://www.kslaw.com/news-and-insights/foreign-extortion-prevention-act-fepa.
17. https://www.skadden.com/insights/publications/2024/01/foreign-extortion-prevention-act-criminalizes-demand-side-bribery.
18. https://www.justice.gov/opa/pr/odebrecht-and-braskem-plead-guilty-and-agree-pay-least-35-billion-global-penalties-resolve.
19. https://www.lanacion.com.ar/politica/estados-unidos-envio-mas-informacion-sobre-las-coimas-que-odebrecht-pago-en-la-argentina-durante-el-nid06092023/.
20. https://www.kslaw.com/news-and-insights/foreign-extortion-prevention-act-fepa.
21. https://www.transparency.org/en/publications/exporting-corruption-2022.
22. https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-24767-41442/texto.

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