El 2 de mayo de 2024 la República Argentina recibió la "Hoja de Ruta para la adhesión a la OCDE", marcando el inicio formal de nuestro proceso de acceso y el compromiso con estándares y recomendaciones de alto nivel. Este evento pone en primer plano la relevancia de evaluar la adecuación del marco legal actual en la lucha contra el soborno y la corrupción interna, y si estamos equipados para investigar y enjuiciar la corrupción libre de influencias indebidas. Mientras el Sector Público debe establecer y reforzar un marco legal robusto, el Sector Privado tiene la tarea crucial de garantizar el cumplimiento de las leyes anticorrupción por parte de sus empleados y socios. La ley 27.401 busca promover la responsabilidad penal de personas jurídicas por delitos de corrupción, animando a las empresas a adoptar programas de integridad adecuados y a colaborar con la Justicia. Sin embargo, la falta de claridad en ciertos aspectos del modelo puede inhibir la colaboración eficaz. Este artículo también explora la importancia de protocolos claros para facilitar la autorregulación empresarial y cómo las prácticas preventivas pueden reducir los riesgos penales y fortalecer las estrategias de defensa corporativas.

Por Raúl Saccani

Imagen: Microsoft Copilot.

Resumen ejecutivo

El pasado 2 de mayo de 2024 recibimos la “Hoja de Ruta para la adhesión a la OCDE” que marca el comienzo formal del proceso de acceso de nuestro país y el compromiso, a futuro, con una serie de estándares y recomendaciones. ¿Será la norma actual “un marco legal satisfactorio” para combatir el soborno a nivel interno? ¿Tendremos la capacidad de investigar y enjuiciar la corrupción ajenos de cualquier “influencia indebida”? ¿Vamos a cooperar con otros Estados si la investigación no le conviene al poder de turno? ¿Podremos proteger a los denunciantes? A estos puntos se refiere explícitamente el Grupo de Trabajo sobre “Soborno en Transacciones Comerciales Internacionales”.

Las sanciones por sí solas no producen mejores resultados para reducir la corrupción en el sector privado. Más bien, los gobiernos están optando cada vez más por un enfoque de "palos y zanahorias". Es necesario encontrar la combinación adecuada de sanciones e incentivos. Para ello el Sector Público deberá establecer el marco legal al mismo tiempo que proporciona orientación, hace cumplir la ley y fortalece las prácticas anticorrupción e integridad. El Sector Privado, por su parte, deberá garantizar que sus empleados, agentes y socios comerciales comprendan y cumplan las leyes anticorrupción aplicables. Para lograr este objetivo, las empresas implementan programas anticorrupción.

La ley 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas por delitos de Corrupción buscó plasmar el modelo de responsabilidad promovido por la OCDE, que está dirigido a incentivar prácticas de Compliance en sentido integral: tanto preventivas como de colaboración privada con la persecución pública. Si bien es cierto que toma tiempo la adecuación de los recursos materiales y humanos en la implementación, la doctrina es unánime al considerar que ciertos aspectos del modelo adoptado conspiran contra una aplicación efectiva. Principalmente porque inhiben la colaboración privada con la detección e investigación pública del delito, que debería ser su gran motor. Surgen las siguientes preguntas: ¿Qué será un “sistema de control y supervisión adecuado”? ¿Qué desafíos presentan las “investigaciones internas” conducidas por las empresas? ¿Cómo se calcula el “beneficio indebido obtenido”? ¿Cómo corroborar la “verosimilitud” y la “utilidad” de la información aportada en el Acuerdo de Colaboración Eficaz? ¿Cómo impactan los Programas en la graduación de las sanciones?”

Sería oportuno que la Oficina Anticorrupción y/o el Ministerio Público Fiscal dicten protocolos o guías que establezcan las condiciones dentro de las cuales puede darse una autorregulación empresarial a fin de eximir a la persona jurídica de responsabilidad penal.

No obstante, sí están dadas las condiciones para llevar adelante prácticas preventivas, principalmente para reducir riesgos penales y sentar las bases de eventuales estrategias de defensa. Aunque la ley no los incluye como elementos obligatorios de los programas de integridad, el compromiso de la Alta Dirección, la Debida Diligencia de terceros y la Debida Diligencia en procesos de transformaciones empresarias, tienen particular relevancia para reducir riesgos de enfrentar acciones penales y, llegado el caso, posicionar a la persona jurídica imputada del mejor modo posible para desplegar su defensa.

Hay muchas herramientas, en particular las sanciones e incentivos, disponibles para que los Estados fortalezcan la integridad empresarial. Cada una de estas herramientas incluye buenas prácticas y errores comunes que se deben evitar, y que resumimos en este artículo.

La sanción de la LRPPJ no ha tenido, de momento, un impacto identificable en la jurisprudencia penal. Sin embargo, el impacto de la LRPPJ no ha sido nulo. Los Programas de Integridad, como forma de organizarse de ciertas personas jurídicas, especialmente las que desean contratar con el Estado, han tomado especial importancia para la prevención de ciertos ilícitos. Con el tiempo, posiblemente también impacten en la transformación de la cultura empresarial.

Contexto

Luego de ocho años Argentina se convierte formalmente en país candidato a la membresía de la OCDE1. El pasado 2 de mayo de 2024 recibimos la “Hoja de Ruta para la adhesión a la OCDE” que marca el comienzo formal del proceso de acceso de nuestro país, que fuera iniciado en 2016, y que supone un muy exigente camino de evaluaciones en 26 Comités sobre cuestiones institucionales, económicas, sociales y ambientales con el propósito de converger con el cuerpo de 250 buenas prácticas y estándares internacionales de la OCDE.

El dato no es menor para el mundo del Compliance, ya que fue precisamente en el aquel marco del proceso de acceso iniciado en 2016 que, hacia fines del siguiente año, se sancionó la ley 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas por delitos de corrupción ("la ley 27.401' o "LRPPJ"). El debate de esta norma seguramente se enmarco en un genuino interés de nuestros parlamentarios de dotar al país de una herramienta importante para el combate a la corrupción. También podríamos especular que, más bien, tenemos una ley sólo por el requisito de entrada a la OCDE de cumplir con la convención de dicha organización contra el soborno trasnacional. Sea como fuere, en marzo de 2018 entró en vigor nuestro propio modelo de atribución de responsabilidad a empresas, no exento de críticas de una parte de la doctrina jurídica local.

Podría decirse, entonces, que los Programas de Integridad criollos existen gracias a aquel “nudge” inicial de la OCDE, para entrar al selecto club de naciones ricas. Ahora con los vientos liberales se retoma proceso y, tal vez, en los próximos años nos encontremos en la necesidad de legislar reformas (nuevamente a punta de pistola), es decir, para poder cumplir con las recomendaciones de uno de esos 26 grupos de trabajo, en particular, el de “Soborno en Transacciones Comerciales Internacionales”. Es que, según la Hoja de Ruta2, la Argentina se compromete a lo siguiente:

• Pleno cumplimiento de los requisitos de la Convención para Combatir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (la Convención);
• Un marco legal satisfactorio para combatir el soborno a nivel interno;
• Penalización del soborno de funcionarios públicos extranjeros;
• Un marco legal para la responsabilidad corporativa por soborno de funcionarios públicos extranjeros (ya sea administrativo, civil, penal o híbrido);
• Capacidad y habilidad de las autoridades de investigación, enjuiciamiento y judiciales para llevar a cabo sus funciones libres de influencia indebida de conformidad con el artículo 5 de la Convención y particularmente en lo que se refiere a hacer cumplir el delito de soborno internacional previsto en el artículo 1;
• Mención expresa a que sobornos no pueden deducirse fiscalmente e implementación de requisitos adecuados de contabilidad y auditoría;
• Capacidad para cooperar con otras Partes de la Convención;
• Capacidad de ejecución para la investigación y procesamiento de casos de soborno;
• Disposición y capacidad para someterse y participar en revisiones por pares de otras Partes en la Convención;
• Marcos legales e institucionales sólidos y eficaces para la protección de los denunciantes.

¿Será la LRPPJ actual “un marco legal satisfactorio”? ¿Tendremos la capacidad de investigar y enjuiciar la corrupción ajenos de cualquier “influencia indebida”? ¿Vamos a cooperar con otros Estados si la investigación no le conviene al poder de turno? ¿Podremos proteger a los denunciantes?

La evolución de la experiencia ha demostrado que el camino hacia la integridad empresarial es una responsabilidad compartida de los Estados y el sector privado, junto con la sociedad civil y el mundo académico.3 Las sanciones por sí solas no producen mejores resultados para reducir la corrupción en el sector privado. Más bien, los gobiernos están optando cada vez más por un enfoque de "palo y zanahoria" al utilizar incentivos para fomentar también la integridad empresarial. Para promover la integridad empresarial es necesario encontrar la combinación adecuada de sanciones e incentivos.

Los incentivos que recompensan las buenas prácticas no sustituyen a las sanciones cuando se cometen delitos, dice la OCDE, pero pueden ser una herramienta eficaz para fomentar la auto-denuncia por parte de las empresas y las inversiones proactivas en programas de prevención. Este papel complementario puede ser especialmente valioso para los esfuerzos del Estado por aumentar la integridad empresarial en circunstancias en las que el riesgo de detección y castigo es demasiado bajo.4 Al mismo tiempo, es importante que los incentivos estén condicionados a esfuerzos de prevención sólidos y no se otorguen con demasiada libertad. Se pueden ofrecer incentivos, como medidas de mitigación de sanciones, a entidades de las que se haya demostrado que han cometido un delito, pero que demuestren esfuerzos de remediación y cooperen con las autoridades en el transcurso de una investigación o enjuiciamiento.

PROPÓSITO Y APLICACIÓN DE LOS INCENTIVOS

Fuente: OCDE/ONU (2024), Guía de recursos sobre medidas estatales para fortalecer la integridad empresarial.

Como puede observarse en la tabla precedente, nuestro país tiene múltiples oportunidades para profundizar el desarrollo de incentivos, siendo que sólo los primeros dos han sido incluidos en la legislación (mitigación de sanciones e incentivos a las adquisiciones).

¿Cuál es el rol del Sector Público en el combate a la Corrupción, según OCDE/ONU?

En relación con la integridad empresarial, según la Guía de OCDE/ONU (2024), las funciones principales del Estado son establecer el marco legal para prevenir y combatir la corrupción, brindar mayor orientación sobre la aplicación y evaluación del cumplimiento de las herramientas legislativas y hacer cumplir la ley.5

Establecimiento de marco legal

Las autoridades gubernamentales son responsables de establecer un marco legal nacional para prevenir la corrupción, consistente con estándares internacionales relevantes como la UNCAC y la Convención Antisoborno de la OCDE. Aunque no es un mandato de estos Convenios, un enfoque integral que ilumine la relación entre la conducta prohibida, las consecuencias y las protecciones es de gran ayuda para el sector privado. También es importante que las medidas legales contengan suficientes detalles para informar al sector privado sobre la aplicabilidad y los requisitos de la ley, especialmente en lo que respecta a la responsabilidad corporativa por delitos de corrupción y la transparencia de los beneficiarios reales.

Proporcionar orientación

Los gobiernos deberían considerar brindar orientación al sector privado sobre sus responsabilidades anticorrupción según la ley y el tipo de cuestiones anticorrupción comunes6,lo cual ayuda a crear conciencia en el sector privado y, por tanto, a fortalecer la integridad empresarial. Esto también es importante para una aplicación efectiva de la ley cuando se cometen delitos, dicen OCDE/ONU. La orientación también se puede utilizar para alertar a las empresas sobre las expectativas mínimas de un Estado para el diseño y la implementación de un programa anticorrupción eficaz, o sobre las prácticas recomendadas.

En este punto la Guía destaca, como ejemplo de orientación, al Registro de Integridad y Transparencia de Empresas y Entidades (RITE), que contribuye al desarrollo y mejora de Programas de Integridad, el intercambio de buenas prácticas y la promoción de entornos transparentes en los negocios y mercados. Explican OCDE/ONU que RITE desarrolla dos secciones principales: el propio Registro, que permite a las empresas y entidades visibilizar su compromiso con los negocios éticos, y la Caja de Herramientas, para acompañar el desarrollo de la integridad y permitir a los organismos públicos de todo el país tener una mejor comprensión de la integridad de las empresas para sus adquisiciones.7

Hacer cumplir la ley

OCDE/ONU sostienen que los gobiernos tienen una responsabilidad adicional de aplicar sanciones “efectivas, proporcionadas y disuasorias, de manera proactiva e independiente. Subrayan que la ausencia de una aplicación significativa de sanciones puede socavar la confianza del público en la ley, alentar a las empresas sin escrúpulos a cometer delitos y dificultar que las empresas éticas actúen con integridad debido a las amenazas económicas de competidores menos éticos.8

Fortalecimiento de las prácticas anticorrupción e integridad

Los gobiernos también deberían tomar medidas para fortalecer el compromiso y las prácticas anticorrupción de sus Entidades y Organismos. También deberían considerarse medidas adicionales para crear conciencia dentro de los organismos estatales sobre la importancia de prevenir y combatir la corrupción que involucra al sector privado.9

El papel del sector privado

Los enfoques de arriba hacia abajo liderados por el Estado que imponen regulaciones únicamente al sector privado tienden a abordar la corrupción de manera menos efectiva, sostienen OCDE/ONU. Se pueden lograr mejores resultados cuando se combinan con un enfoque ascendente en el que los gobiernos trabajan colectivamente con el sector privado para desarrollar leyes, estrategias, políticas, incentivos y sanciones anticorrupción.10

El argumento empresarial a favor de la integridad: impacto reputacional

Las prácticas comerciales éticas pueden aportar ventajas tangibles, dicen OCDE/ONU. Mejores sistemas y controles para prevenir la corrupción brindan mayor certeza y control sobre las operaciones. Quizás lo más importante es que también ayudan a proteger la reputación de una empresa (a menudo su activo más valioso) entre los empleados, los clientes, los socios comerciales y el público en general.11A las empresas puede resultarles más difícil conseguir contratos, contratar proveedores y atraer empleados talentosos si su marca está contaminada por la corrupción. Las grandes empresas nacionales y multinacionales hacen una enorme inversión en su “marca” y dependen de una buena reputación para atraer y retener empleados, inversores, socios comerciales y clientes.12

Una forma importante en que la reputación de una empresa puede verse perjudicada es mediante la desinversión por parte de vehículos de inversión controlados por el gobierno, que también pueden hacer pública información sobre la falla en el compromiso de una empresa con la integridad.13

Los Estados, según OCDE/ONU, también pueden utilizar la importancia de la reputación como incentivo para que las empresas actúen con integridad. Argumenta que las empresas que se han ganado una buena reputación son mejores socios comerciales, y esto a menudo se reflejará en una preferencia competitiva en las adquisiciones y otros procesos de selección de empresas. Los Estados pueden reforzar esta señal positiva del mercado mediante medidas propias que fomenten y recompensen las buenas prácticas. Estas señales positivas también pueden suponer una ventaja para los consumidores y a la hora de contratar empleados de confianza, especialmente en entornos empresariales difíciles.14

No hay muchos estudios que se hayan enfocado en los datos cuantitativos sobre los beneficios del Compliance para una empresa. Tal vez esto obedezca, en parte, a que no siempre las decisiones comerciales éticas son más rentables que las alternativas menos éticas (y el trade-off del corto/largo plazo es difícil ponderar en la ecuación). A veces, las decisiones comerciales éticas serán rentables, otras veces las decisiones comerciales éticas serán más costosas que las alternativas menos éticas y, por lo tanto, serán menos rentables. Entonces se hace difícil establecer, con datos cuantitativos duros, cuánto impacta el Compliance en la última línea del Balance de la empresa. Sin embargo, resulta interesante el informe publicado por la consultora Deloitte Australia (2020) sobre los beneficios de la ética para las empresas e individuos. Dice textual: “Mejorar la reputación ética de una empresa puede mejorar sus relaciones con clientes y proveedores y puede conducir a un aumento del 7% en el rendimiento de los activos”15.

La importancia de los Programas de Integridad

Los programas anticorrupción se presentan como el medio principal para promover prácticas comerciales éticas y, por lo tanto, son un punto focal para el análisis de incentivos y sanciones. Proporcionan un marco para articular los valores, políticas y procedimientos utilizados por una empresa para educar a sus empleados, transmitir el mensaje de integridad de la administración y prevenir y detectar la corrupción dentro de las operaciones comerciales de la empresa.

Los programas anticorrupción no deberían limitarse a “cumplir todos los requisitos”. Deben estar basados en el riesgo, ser operativos, documentados, probados, contar con los recursos adecuados, contar con el respaldo de la administración y el órgano de gobierno de la entidad y, por lo demás, cumplir con las normas legales aplicables.16

programas anticorrupción, comparten ciertas características, entre ellas:

• Liderazgo ético
• Evaluaciones sólidas de los riesgos de corrupción
• Políticas y procedimientos
• marco de presentación de informes sólido y eficaz
• medida del progreso y desempeño de las revisiones de rutina
• comunicación de esfuerzos para fortalecer la integridad empresarial.

Imagen: Dall-E

Incentivos para la implementación de un Programa de Integridad

La LRPPJ buscó plasmar el modelo de responsabilidad de personas jurídica promovido por la OCDE, que está dirigido a incentivar prácticas de Compliance en sentido integral: tanto preventivas como de colaboración privada con la persecución pública. Se trata de una norma que implicó un notorio avance de la legislación argentina hacia un derecho penal más acorde al siglo XXI en el que las personas jurídicas son los grandes participes de la vida económica de los países.17

La LRPPJ se define “Programa de Integridad” como el “conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos” comprendidos en ella. Se exige, además, que el programa guarde “relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica” (art. 22).

La implementación por parte de las empresas de un Programa de Integridad, mediante el cumplimiento de las condiciones que impone la LRPPJ, permite que la persona jurídica se exima de pena y responsabilidad administrativa (art. 9º); atenúa la graduación de la sanción penal (art. 8º) y permite acuerdos de colaboración (art. 16°). Desde lado preventivo, también se aprecia como un incentivo el hecho de que la implementación de estas políticas sea un requisito para ser proveedor del Estado Nacional para ciertas contrataciones (art. 24).

Aunque su sanción supone un paso importante, subsisten una cantidad de cuestiones sobre las cuales los actores (Poder Judicial, MPF, Oficina Anticorrupción, empresarios) deberán profundizar y fijar pautas de actuación claras a fin de satisfacer los objetivos de la norma. Basch anticipa que la ley 27.401 no genera incentivos claros para que las personas jurídicas opten proactivamente por prácticas colaborativas, lo que no significa que la ley de RPPJ no genere incentivos para llevar adelante prácticas de compliance de carácter preventivo, principalmente para reducir riesgos penales y sentar las bases de eventuales estrategias de defensa.18

La ley 27.401 no requiere probar un déficit organizacional19 para atribuir un delito a una persona jurídica pero reconoce el mérito organizacional al prever la eximición de pena (y de responsabilidad administrativa, si la hubiera) por la vía del artículo 9, en la medida en que se presenten tres condiciones concurrentes: (i) que la investigación se hubiera iniciado por una autodenuncia de la persona jurídica como consecuencia de una investigación interna, (ii) que la persona jurídica devuelva el beneficio indebido proveniente del delito, y (iii) que antes del delito hubiera implementado un sistema de control y supervisión adecuado, cuya violación requiriera un esfuerzo por parte de los autores individuales del delito.

¿Qué será un “sistema de control y supervisión adecuado”?

Las personas jurídicas se beneficiarían con sanciones atenuadas en la medida que implementen programas de compliance “adecuados”. Martinez20 sostiene que el programa debe estar estructurado de tal manera que, en distintas circunstancias, posibilite o facilite determinados objetivos:

Antes de que se cometa cualquier delito que pueda determinar un posible beneficio para la empresa:

• Disuada a los integrantes de la organización.
• Elimine o limite en los posible las relaciones con terceros problemáticos o no confiables.
• Brinde dispositivos para el descubrimiento interno un delito antes de que lo haga alguna autoridad.
• Más allá del control, que al final del día siempre falla, promueva una cultura basada en hacer lo correcto.

Frente a un delito detectado internamente:

• Brinde suficientes herramientas para darle un abordaje inmediato, integral y especializado desde las perspectivas disciplinaria, penal, civil, contractual y reputacional.
• Permita evaluar rápidamente el curso de acción más adecuado (autodenuncia y deslinde de responsabilidades o remediación interna y confidencial)

De presentarse la empresa ante la justicia activamente (autodenuncia):

• Permita convencer a la autoridad judicial de que el hecho que motiva la autodenuncia fue cometido pese a la existencia del programa y descubierto gracias a la efectividad de éste.
• Permita convencer a la autoridad judicial de que el programa constituye en términos generales “un sistema de control y supervisión adecuado”21.

De tomar conocimiento de una investigación judicial o administrativa iniciada por otro:

• Permita individualizar rápidamente la información interna necesaria para delinear una estrategia.
• Permita identificar las fortalezas para desplegar una acción defensiva / colaborativa.
• Permita identificar las fortalezas internas para emprender una negociación exitosa con un fiscal.
• Permita demostrar que aun cuando la empresa no haya detectado y denunciado los hechos, tenía controles adecuados para desincentivar su ocurrencia22.

Ahora bien, ¿qué torna el programa un sistema de control y supervisión “adecuado” en los términos de la ley desde la perspectiva de un fiscal? Se trata del supuesto de hecho sujeto a discusión y prueba en el marco y con las reglas propias del proceso penal23, que ingresará a éste como dato a probar si lo plantea la empresa aspirando a un beneficio. Esto supone que la carga de alegarlo y demostrarlo parece corresponder a la empresa.

El hecho de que el programa falló en prevenir la irregularidad no destruye su adecuación, como tampoco el hecho de que haya permitido detectarla e investigarla puede considerarse en sí misma como prueba única y suficiente de su idoneidad. Martinez sostiene que la evaluación del programa nos remite a la ocasión inmediata anterior a que los hechos ocurrieran: si el programa que la compañía había establecido era idóneo para desincentivar, detectar y reaccionar frente a hechos que a la postre ocurrieron. Cabe entonces preguntarse: ¿Existía tal cosa como un programa? ¿Poseía el contenido mínimo mandatorio?¿Frente a qué riesgos fue planteado?¿Que tan adecuados a esos riesgos son los componentes elegidos?24

¿Qué desafíos presentan las “investigaciones internas” conducidas por las empresas?

Para poder valorar los resultados de una investigación interna deben analizarse las pruebas producidas y la legitimidad de su obtención. De no haber existido vicios en este aspecto no habría obstáculos para ponderarlos en una investigación penal.Al ser delitos de acción pública, el fiscal debe impulsar la acción proponiendo su hipótesis investigativa y solicitar medidas de prueba.En el marco de la libertad probatoria cada fiscal o juez valorará de acuerdo a la experiencia, el sentido común y la sana crítica el valor que le da al material que le aporta la empresa investigada.25

Las investigaciones internas aportarán más beneficios que perjuicios en la medida en que respeten el marco legal y sean conducidas de manera profesional. Nos encontramos frente a un fenómeno de “autolimpieza” eminentemente transversal, que toca puntos del Derecho penal, laboral, administrativo, societario, informático, público, entre otros. Para que el proceso sea exitoso, intentaremos que las investigaciones internas sean justas, eficientes y proporcionales.

La guía sobre la evaluación de programas de cumplimiento corporativo emitida por el Departamento de Justicia de los EE.UU.26 incorpora una serie de preguntas en relación a los “Reportes confidenciales e investigaciones“. Con respecto a la efectividad del sistema de denuncias internas, la guía recomienda evaluar: ¿Cómo ha recopilado, analizado y utilizado la información de sus mecanismos de denuncia?¿Cómo ha evaluado la seriedad de las acusaciones que recibió?¿La función de cumplimiento ha tenido pleno acceso a la información de los reportes e investigaciones? En particular, respecto a las investigaciones internas, la guía recomienda preguntarse: ¿Cómo ha asegurado la compañía que las investigaciones hayan tenido el alcance adecuado, hayan sido independientes, objetivas, se hayan llevado a cabo correctamente y estén debidamente documentadas? Con respecto al resultado de las investigaciones internas: ¿se ha identificado la causa raíz de la irregularidad, las vulnerabilidades del sistema y las fallas en la rendición de cuentas, incluso entre los altos ejecutivos?¿Cuál ha sido el proceso para responder a los hallazgos de la investigación interna? ¿Qué tan alto en la empresa llegan los hallazgos de la investigación? A nivel local, según surge del texto de la LRPPJ, el sistema de investigación interna deberá respetar los derechos de los investigados, imponiendo sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta.

En definitiva, la manera en que la organización aborda las infracciones o prácticas irregulares resulta una de las medidas de credibilidad de su programa de cumplimiento. El tratamiento efectivo de las infracciones también ayudará a las organizaciones a evitar o morigerar las consecuencias negativas del daño a la reputación y, en muchos casos, de las contingencias legales. Las organizaciones que han incorporado protocolos para sus investigaciones internas abordan las faltas como posibles oportunidades de aprendizaje y mejora para su programa de integridad.

Imagen: Dall-E

¿Cómo se calcula el “beneficio indebido obtenido”?

La LRPPJ refiere al concepto del “Beneficio Indebido” con diversas finalidades en este contexto de incentivos y castigos. Pero subsisten dudas sobre cómo puede determinarse en la práctica el valor del beneficio. Su determinación correcta resulta crucial, tanto como herramienta de negociación de los operadores judiciales para obtener más y mejor calidad en la información aportada por la empresa, útil a los efectos de perseguir las responsabilidades individuales de los empresarios y los funcionarios; como para cuantificar en general la pena de multa y lograr que sea realmente disuasoria.

La Comisión Anticorrupción del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de CABA ha emitido un informe en el que pretende delimitar el alcance del término “Beneficio Indebido” desde la perspectiva contable, ofreciendo una metodología de cálculo, al menos para las tipologías que se presentan con mayor frecuencia.27 El informe recuerda que, a efectos de cuantificar la pena prevista en el artículo 7º inciso 1) la norma establece multas de 2 (dos) a 5 (cinco) veces el beneficio indebido “obtenido” o que se “hubiere podido obtener”. Respecto al Beneficio Indebido obtenido nos encontramos frente a aquellas conductas que efectivamente generaron una situación provechosa para la empresa. En este caso, aunque sería incorrecto establecer un mecanismo de talla única que sea válido para cualquier tipología, no parece recomendable calcular el Beneficio Indebido más allá del margen bruto. Aunque el legislador no lo aclaró, estaríamos asumiendo que se refería a la ganancia irregular que obtendría la empresa después de restar todos los costos y gastos directos e indirectos, los intereses que tiene que pagar por la deuda contraída, los impuestos propios del negocio, las depreciaciones por deterioro, y la amortización de las inversiones realizadas. Hay que tener presente que cada concepto agrega una capa adicional de complejidad. Con independencia de que en ningún caso podrá descontarse el monto de los sobornos pagados, cabe preguntarse si, en aras de avanzar en la determinación, resultaría conveniente resignar la precisión del cálculo del Beneficio Indebido al excluir ciertos conceptos o limitar el cálculo al nivel del margen bruto, pero ganando en agilidad y estabilidad del resultado obtenido.28

Otras particularidades del cálculo:

• El Beneficio Indebido tendría un techo en el monto obtenido o a obtener del Estado. El piso dependerá de todas las deducciones descriptas anteriormente, llegando incluso a la posibilidad de que el negocio resultara ruinoso o perdidoso, en cuyo caso, una alternativa podría ser el cálculo del Beneficio Indebido intentado. Otra alternativa podría presentarse en los casos en que la propia organización reconoce haber utilizado facturas apócrifas, o cualquier otro medio idóneo para ocultar la salida de fondos para pagos irregulares a funcionarios o funcionarias, en cuyo caso, luce razonable establecer como piso del monto del Beneficio Indebido las facturas apócrifas (u otros) eventualmente registradas.
• Cuando el contrato obtenido de manera irregular tiene una vigencia que se extiende más allá del momento en que se determina el Beneficio Indebido (por ejemplo, una Concesión cuyo plazo se extiende por varias décadas), la porción del Beneficio Indebido aun no devengado podría calcularse mediante el método de flujos de fondos descontados, en la medida en que se cuente con la información necesaria para la construcción de los escenarios proyectados que sirven de base para estos cálculos.
• En las tipologías sobre la obtención irregular de permisos, autorizaciones, licencias o habilitaciones, el cálculo no se limitará a la porción del negocio vinculada con el Estado, sino que se extendería a toda actividad generadora de ingresos que se relacione con ese permiso, autorización, licencia o habilitación; es decir, se tomará como base todos los ingresos que hayan podido generarse gracias a la obtención irregular de aquellos.
• Aquellas tipologías relacionadas con el transcurso del tiempo (por ejemplo, pagar un soborno para agilizar la cobranza), el Beneficio Indebido se debería calcular con una fórmula financiera que incluya una tasa determinada. Este método no contemplaría otros posibles efectos, que sí estaría cubiertos el Beneficio Indebido pudiera calcularse mediante la comparación del flujo de fondos real contra el que hubiera tenido lugar si la empresa no incurría en la irregularidad.
• Para las tipologías relacionadas con actividades de control del Estado, debería considerarse el beneficio indebido siguiendo el procedimiento general de determinar ingresos y egresos económicos, y todo ello debería calcularse en base al tiempo que se estima podrá seguir actuando la entidad, en base al ilícito concretado.

En relación con el beneficio indebido que se hubiere podido obtener, es decir, el Beneficio Indebido intentado, podría aplicarse a casos en los que, si bien se consumó alguno de los delitos del artículo 1° de la ley 27.401, en última instancia no resultó en un buen negocio para la persona jurídica, porque éste directamente no existió, o porque fue ruinoso y arrojó pérdidas. Resulta ser, eminentemente, un ejercicio contrafáctico. Una primera aproximación a la complejidad que presentará semejante tarea será buscar, entre los registros de la persona jurídica, los análisis realizados en su momento, o documentación similar a un plan de negocios del proyecto en particular. Alternativamente, si no estuvieran disponibles estos análisis, podrían construirse escenarios a partir de proyectos o negocios similares que la empresa haya conducido o planificado. Esto supone un nivel adicional de complejidad.

Todos los enredos que mencionamos hasta aquí hacen suponer que los peritajes relacionados con el cálculo del Beneficio Indebido serán procesos complejos y, sobre todo, largos. Estará en manos tanto de los operadores judiciales como de las empresas encontrar los caminos para negociar puntos de pericia que alivien la tarea.

¿Cómo corroborar la “verosimilitud” y la “utilidad” de la información aportada en el Acuerdo de Colaboración Eficaz?

En el sistema de colaboración previsto por la ley, la empresa acuerda a cooperar para esclarecer el hecho, identificar a los autores y recuperar los montos obtenidos en forma ilícita. En ese caso, la empresa verá reducida su sanción hasta la mitad del mínimo29. Eso implica un incentivo importante teniendo en cuenta que la sanción de multa debe graduarse entre 2 y 5 veces el beneficio indebido (obtenido o que se hubiese podido obtener). El pago de la multa no es la única condición para el acuerdo: también deben restituirse las ganancias que sean producto del delito y abandonar en favor del Estado los bienes que serían decomisados.

Si bien el modelo de la OCDE busca que la cooperación privada ayude a las autoridades estatales a detectar la corrupción, parecería que el acuerdo de colaboración se presenta como una estrategia más viable para las empresas. En lugar de autodenunciarse, la persona jurídica podría esperar hasta la citación a juicio, luego de transcurrida toda la etapa de investigación preliminar o instrucción (que demora años), y recien entonces analizar si le conviene compartir los resultados de su investigación interna. Habría un incentivo, entonces, para que se desarrolle el Programa de Integridad (sin el cual no existirían las investigaciones internas).

Como contrapartida, la norma crea una fuente de incertidumbre al concedérseles al juez y al fiscal un plazo de hasta un año para corroborar la “verosimilitud” y la “utilidad” de la información proporcionada en el marco del acuerdo, que podría quedar sin efecto reanudándose el proceso.Basch se pregunta: ¿Cuál será el estándar de "utilidad" a superar? ¿Será necesario que la información aportada haya permitido progresar en ciertas etapas procesales con relación a otros imputados? ¿El aporte de información "precisa, útil y verificable" constituye una obligación de medios o de resultados? Si la información fue considerada suficientemente útil al momento del acuerdo en una evaluación prospectiva, ¿qué podría modificar dicha evaluación ex post? Posiblemente, dice el autor, la manera en la cual la investigación a cargo de las autoridades estatales se desarrolló y sus resultados concretos, materias que están fuera del control y ámbito de previsibilidad al momento de decidir si sellar un acuerdo o no. 30

La implementación o mejora de un programa de integridad no es el eje central del acuerdo, pero sí una de las condiciones que este puede contener (art. 18). Cualesquiera hayan sido las fallas en el control y la supervisión, si este existía, aunque imperfecto, pueden prometerse mejoras futuras, y la negociación es la oportunidad adecuada para plantear y discutir ese punto. En este punto será importante negociar que las evaluaciones se realicen con información que apunte a dos momentos en el tiempo: 1) cómo era el programa al momento de los hechos y 2) cómo se modificó y mejoró el programa al cumplirse un año desde el acuerdo. Será importante que el control de cumplimiento del acuerdo incluya la evaluación de la adecuación del Programa de integridad en ese momento, en comparación con la situación que presentaba cuando ocurrieron los hechos. Esto permitirá constatar los avances concretos dirigidos a evitar que situaciones similares vuelvan a ocurrir.

¿Cómo impactan los Programas en la graduación de las sanciones?

Al momento de la condena, el tribunal deberá graduar la pena de acuerdo con la ponderación de un conjunto de elementos objetivos y subjetivos, que pueden dividirse entre los que se centran en las particularidades del hecho y los que atienden a la conducta de la empresa, tanto antes como después del delito 31.

Tanto en unos como en otros el programa cobra un rol decisivo. Los hechos pueden ser constados a partir de la “actividad propia de detección o investigación interna”, cuyo protocolo es parte del Programa de Integridad, y que son las herramientas que permiten evaluar las condiciones de realización de una “denuncia espontánea a las autoridades”. La conducta de la empresa también se deriva de su programa, que incluye “reglas y procedimientos internos” y establece el marco de la “vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes”.

No está claro cómo se van a analizar estos elementos objetivos y subjetivos, las empresas no cuentan con criterios precisos sobre cómo se evalúan, quedando expuestas al amplio margen de libertad del decisor. Siendo que tales criterios dependen principalmente de la aplicación sostenida de la ley por un sinnúmero de jueces y fiscales -tanto federales como ordinarios- en las investigaciones criminales por hechos de corrupción posteriores al 1 de marzo de 2018, sería oportuno que la Oficina Anticorrupción y/o el Ministerio Público Fiscal dicten protocolos o guías que establezcan los parámetros de dicha evaluación. El trabajo desarrollado en el marco del RITE podrá resultar en un insumo relevante a tales fines.

Incentivos de los Programas de Integridad en la faz preventiva

Aunque la ley no los incluye como elementos obligatorios de los programas de integridad, los siguientes temas tienen particular relevancia para reducir riesgos de enfrentar acciones penales y, llegado el caso, posicionar a la persona jurídica imputada del mejor modo posible para desplegar su defensa:

Compromiso de la Alta Dirección

De acuerdo con los términos del art. 6° de la ley, si no se lograse la identificación o el juzgamiento de las personas humanas, no se podría condenar a la persona jurídica, salvo que "las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica'', para evitar autorizar el castigo penal por un hecho ajeno. ¿Qué significa "tolerancia"? ¿Será que deberá probarse que (todos) los órganos de la empresa conocían la ocurrencia del hecho mientras este tenía lugar? ¿Se puede tolerar lo que se desconoce? En cualquier caso, esto da píe a uno de los elementos más importantes (sino el más) de un Programa de Integridad: ejercer y documentar el denominado “tone at the top”, el liderazgo inequívoco de la Alta Dirección hacia el cumplimiento y aplicación de las políticas de Compliance que impulsan la “intolerancia” al delito y son lideradas por las autoridades (los órganos de la empresa).

Debida diligencia de terceros

La ley 27.401 prevé la responsabilidad de la persona jurídica por los delitos cometidos por terceros en su nombre, interés o beneficio, incluso si quien actuó carecía de atribuciones para representarla, pero "siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita"32. Las empresas podrían evitar que se pruebe una ratificación tácita de un acto de corrupción si demostrasen que los vínculos con sus terceros están regidos por cláusulas que prohíben expresamente cualquier conducta ilícita y si mostrasen una preocupación activa por comprometer a sus terceros -no solo en el terreno formal de las cláusulas contractuales- a actuar dentro de los márgenes legales en toda interacción con funcionarios públicos y a verificar el cumplimiento de dicho compromiso. Ante la evidencia de una debida diligencia de esas características, difícilmente podría un fiscal probar una ratificación tácita de un delito cometido por un tercero. De esta manera, llevando adelante y documentando políticas y procedimientos de debida diligencia de terceros, las personas jurídicas reducirían fuertemente los riesgos de ser responsabilizadas por hechos de socios de negocios.

Debida diligencia en procesos de compras, fusiones y demás transformaciones empresarias

La LRPPJ establece también la responsabilidad penal sucesiva de la persona jurídica para casos de transformación, fusión, absorción, escisión u otras modificaciones societarias. En dichos procesos las empresas se enfrentan al riesgo de "comprarse" el delito de su target; y el modo de descartarlo es conociendo acabadamente los antecedentes de la persona jurídica en cuestión, de manera de evitar la compra en caso de detectar la contingencia o alternativamente contemplar el pasivo oculto en su precio.

Necesidad de un programa de integridad para contratar con el Estado Nacional

Si bien como regla general no es obligatorio contar con un programa de integridad, sí lo es en los supuestos de contratación con el Estado Nacional33, en alguna de las siguientes categorías:

• Contratos que por su monto requieran aprobación ministerial;
• Contratos comprendidos en el artículo cuarto del Decreto delegado No. 1023/01 que regula el régimen de contrataciones de la administración nacional ((i) compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y todos aquellos contratos no excluidos expresamente; y (ii) obras públicas);
• Contratos regidos por la: (i) Ley No. 13.064 (Ley de Obras Públicas); y (ii) Ley No. 17.520 (Ley de Peaje);
• Contratos de participación público – privada;
• Contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

El Decreto No. 277/2018, reglamentario de la Ley, estableció la obligación de presentar conjuntamente con la documentación que integra la oferta de la licitación, constancia que acredite la existencia de dicho programa y su implementación.Sin embargo, ni el Decreto No. 277/2018 ni la Ley establecen la forma en el que se debe probar la existencia del programa de Compliance. Solo se exige que sea “adecuado” sin precisar quién establece esa circunstancia. De esta manera se deja librada la determinación de esta calidad al criterio de la autoridad que prepara los términos y condiciones de los pliegos de las licitaciones.

Lepiane y Crotti citan el caso del Programa Renovar MiniRen/Ronda 3 la Secretaria de Energía, que incluyó dentro del Pliego de Bases y Condiciones (“PBC”), en su artículo 12.5.4, la obligación de los oferentes a presentar junto con su oferta un programa de integridad adecuado para la prevención, detección y corrección de los riesgos previstos en la Ley.34 El PBC deja a elección de las empresas el contenido de su programa de integridad siempre que se enmarquen dentro de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley. Ni la SGE ni CAMMESA, dice el pliego, efectuarán en cada caso un análisis integral de su idoneidad concreta como sistema interno de control y vigilancia, ni emitirán certificaciones ni requerirán cambios. Cada Oferente es libre de evaluar libremente sus riesgos y definir los componentes de su programa. Ni la SGE ni CAMMESA interferirán en dicha evaluación y definición ni emitirán juicios de valor sobre ellos, limitándose a constatar que los programas hayan sido debidamente explicados en oportunidad de la Oferta. A su vez, a los efectos del análisis asociado a la admisibilidad de las Ofertas será constatado en la instancia de evaluación que el Oferente brinde una explicación clara y circunstanciada de los elementos y las razones por las que resultan adecuados35. La SGE y CAMMESA podrán solicitar información aclaratoria o adicional en relación con el programa. Se considerará inadmisible la Oferta y se perderá la Garantía de Mantenimiento de Oferta en aquellos casos en los que: a) la presentación y descripción del programa carezca de toda precisión o claridad o contenga información falsa o mendaz; b) requeridas aclaraciones o información adicional, éstas no sean suministradas en tiempo y forma; c) cuando no se presente acreditación del programa de integridad a través de ninguna de las vías establecidas.

¿Qué le está recomendando la OCDE a Colombia, en materia de Integridad, posterior a la adhesión?

Colombia se convirtió en Miembro de la OCDE el 28 de abril de 202036, comprometiéndose, después de la adhesión, a reportar sobre su progreso a los distintos Comités. En particular respecto al Comité de Gobernanza Pública, se comprometió a presentar un informe de progreso anual durante un período de cinco años después de la adhesión37. En relación a los “Marcos e instituciones de integridad y anticorrupción”, Colombia debía fortalecer la coordinación interinstitucional en la implementación de reformas, revisar aún más el proceso de elección de los Contralores regionales y municipales para fortalecer su independencia, reforzar la independencia financiera y administrativa de la Comisión Nacional Electoral, fortalecer la protección de los denunciantes y regular las actividades de lobby, así como diseñar e implementar un enfoque unificado para la promoción de la ética pública y la gestión de conflictos de intereses.

El Comité dispuso que la presentación de informes debería centrarse en el logro de resultados concretos en la implementación de las recomendaciones clave, basados en hitos y plazos claros definidos con más detalle en el contexto de los compromisos y resultados dentro del área prioritaria de “instituciones de justicia eficaces y eficientes”.

En caso de que Argentina avance en su trayecto hacia la membresía plena, recomendaciones como las que la OCDE encarga a Colombia serán, posiblemente, parte de la agenda de temas a revisar por nuestro país. Es bastante probable que se incluyan recomendaciones clave dirigidas a la consolidación de instituciones de justicia efectivas y eficientes, junto con la actualización normativa en materia de transparencia, integridad, rendición de cuentas y el fortalecimiento de instituciones. Los futuros debates parlamentarios de estas reformas serán un deleite, como lo fueron los del proyecto de la LRPPJ.

Buenas prácticas y errores comunes según OCDE/ONU

Hay muchas herramientas, en particular las sanciones e incentivos, disponibles para que los Estados fortalezcan la integridad empresarial. Sin embargo, dicen OCDE/ONU, cada una de estas herramientas incluye buenas prácticas y errores comunes que se deben evitar. Veamos a continuación las consideraciones de OCDE/ONU para ayudar a los Estados con la implementación de cualquiera de las medidas mencionadas anteriormente.

Principio 1: Predicar con el ejemplo

Aplicación y rendición de cuentas: Incluso con leyes sólidas vigentes, su aplicación es crucial para cumplir con los requisitos de la UNCAC y la Convención Antisoborno de la OCDE. Los recursos insuficientes, la capacitación inadecuada de los funcionarios y la corrupción sistémica dentro de los organismos encargados de hacer cumplir la ley pueden obstaculizar la implementación efectiva. Además, si los funcionarios corruptos no enfrentan consecuencias por sus acciones, se envía un mensaje de impunidad, lo que socava los esfuerzos generales contra la corrupción. Cuando las leyes no se aplican, se socaban los incentivos al sector privado para denunciar actos de corrupción.

Independencia e imparcialidad: Al intentar llevar a cabo reformas de políticas anticorrupción y fomentar la integridad en el sector privado, es esencial que las instituciones estatales responsables de abordar la corrupción no adolezcan de falta de independencia e imparcialidad. La interferencia política, el nepotismo o el favoritismo pueden comprometer la eficacia y credibilidad de los esfuerzos anticorrupción. Si las instituciones no son lo suficientemente autónomas, es posible que no puedan investigar y procesar casos de corrupción, otorgar incentivos o de otro modo ser capaces de proporcionar adecuadamente la estructura de incentivos que fomente una cultura de cumplimiento en el sector privado.

Integridad del sector público: El sector público debe modelar el tipo de ambiente que desea del sector privado. Por ejemplo, cuando los funcionarios públicos solicitan sobornos para interacciones comunes con empresas, como procedimientos de concesión de licencias o mediante declaraciones de aduana, esto socava los esfuerzos para reformar el sector privado y fomentar la integridad empresarial. La falta de prevención de la corrupción en el sector público debido a la ausencia de códigos de ética, supervisión, capacitación adecuada de los funcionarios públicos y disposiciones de transparencia no puede compensarse promoviendo la integridad en el sector privado. Para incentivar la integridad del sector privado, se debe modelar la integridad del sector público y, si es necesario, hacer cumplir a través de procedimientos disciplinarios y/o procedimientos penales. De lo contrario, una cultura de impunidad socava la confianza en las instituciones públicas y fomenta la corrupción en el sector privado.

En la misma línea, los Estados deben garantizar que las empresas de propiedad estatal (EPE) implementen y cumplan por igual prácticas anticorrupción.38

Transparencia y acceso a la información: la falta de transparencia y el acceso demasiado restrictivo a la información obstaculizan las iniciativas anticorrupción. Los sistemas de adquisiciones opacos o el acceso público limitado a la información sobre transacciones comerciales pueden crear un entorno propicio a la corrupción. Cuando los Estados desean ofrecer incentivos al sector privado para fomentar el cumplimiento de los requisitos anticorrupción, sus propios procesos también deben ser transparentes con comunicación abierta, el intercambio de buenas prácticas y el suministro de información transparente al público.

Principio 2: Los programas corporativos anticorrupción son una herramienta clave y deben evaluarse

Evaluación del cumplimiento corporativo: Al igual que con la necesidad de orientación, las autoridades competentes deben contar con los recursos y la experiencia necesarios para llevar a cabo sus funciones. Esto es especialmente crucial en el contexto de resoluciones no judiciales donde las autoridades evaluarán los programas anticorrupción corporativos, la experiencia del Directorio, los programas de capacitación y otras medidas de integridad. La evaluación de los programas corporativos anticorrupción también es esencial a la hora de otorgar incentivos para promover la integridad empresarial.

La evaluación del cumplimiento corporativo exige habilidades específicas y una comprensión integral de las operaciones comerciales, así como los desafíos de diseñar, implementar y revisar controles internos y otras medidas de cumplimiento. Mantener un diálogo continuo con la comunidad empresarial y los profesionales de Compliance es crucial para que las autoridades competentes adquieran y mantengan experiencia relevante en el cumplimiento corporativo anticorrupción. Esto es especialmente importante en lo que respecta a las nuevas tecnologías y el análisis de datos en este ámbito. Malas evaluaciones de los programas de cumplimiento corporativo ponen en peligro la eficacia de los mecanismos de incentivos. En primer lugar, se pueden transmitir señales erróneas a la comunidad empresarial a través de evaluaciones inconsistentes o inexactas. Esto crea una distorsión significativa en el mercado y socava los esfuerzos gubernamentales para promover el cumplimiento. En segundo lugar, la falta de experiencia puede llevar a los organismos encargados de hacer cumplir la ley u otras autoridades gubernamentales a subcontratar la evaluación de los programas de cumplimiento a partes externas. Es posible que estos no tengan la capacidad o los incentivos para evaluar adecuadamente la eficacia de los programas anticorrupción de las empresas.39

Principio 3: Combinación de sanciones e incentivos bien equilibrados y bien pensados.

Precaución contra la dependencia excesiva de una sola herramienta: las sanciones y los incentivos trabajan juntos para proporcionar un entorno que fortalezca la integridad empresarial. Los Estados no deberían confiar en una sola medida como solución para combatir la corrupción. Por ejemplo, aunque la transparencia sobre los Beneficiarios Finales ha ido ganando popularidad, por sí sola no será suficiente. Requiere un esfuerzo coordinado para garantizar que los organismos encargados de hacer cumplir la ley puedan recopilar, verificar e interpretar los datos, y que las leyes fiscales y contra el lavado de dinero se redacten de manera que respalden la iniciativa de transparencia. Lo mismo puede decirse de otras herramientas: lo que mejor funciona es un enfoque holístico para colaborar con el sector privado y mejorar el clima de integridad empresarial.

Principio 4: Enfoque colaborativo de múltiples partes interesadas

Enfoque colaborativo: Iniciativas como el Pacto Mundial de las Naciones Unidas, el Centro de Acción Colectiva B20 y el Centro de Liderazgo Anticorrupción proporcionan ejemplos de cómo involucrar al sector privado, específicamente en lo que se refiere a iniciativas de acción colectiva. Además, algunos estados han reconocido la importancia de asociarse con el sector privado para promover la integridad empresarial a través de estrategias nacionales y garantizar la plena participación de la comunidad empresarial.

Principio 5: Coordinación internacional para armonizar los enfoques, evitar incoherencias y promover igualdad de condiciones

Cooperación internacional: la corrupción a menudo trasciende las fronteras nacionales. Una cooperación y coordinación internacionales inadecuadas pueden limitar la eficacia de los esfuerzos anticorrupción a nivel nacional. Para prevenir y combatir la corrupción de manera eficaz, los Estados deben colaborar en las investigaciones, compartir información y cooperar en la recuperación de activos adquiridos ilícitamente.

Tener un enfoque interno integral para prevenir y combatir la corrupción puede verse obstaculizado si los Estados no cooperan suficientemente entre sí. Este problema se agrava aún más cuando hay incoherencia política a nivel regional y global. Cuando un Estado puede ofrecer incentivos para la presentación de informes, esto puede verse compensado si otro Estado favorece un procesamiento estricto. De manera similar, una empresa se mostrará reacia a investigar una posible mala conducta en el contexto de procedimientos llevados a cabo por una jurisdicción si dichos esfuerzos pueden contravenir los requisitos de privacidad de datos en otra jurisdicción.40

Principio 6: Sanciones penales y/o no penales efectivas

Sanciones: Los Estados deben garantizar que su régimen de sanciones sea apropiado y considere las diversas entidades que podrían involucrarse en corrupción. Las sanciones son una herramienta importante para disuadir a los actores de involucrarse en la corrupción y los marcos legales deben garantizar que se pueda imponer responsabilidad a los responsables.

Legislación y orientación: Penalizar la corrupción es un paso esencial, pero las leyes por sí solas son insuficientes para fortalecer la integridad en el sector privado.Las empresas anhelan recibir orientación sobre la implementación de leyes y regulaciones. El sector privado generalmente gravita hacia la certeza. Si bien un grado de flexibilidad en la aplicación o cumplimiento de la legislación puede permitir la consideración de variaciones entre empresas que requieren diferentes procedimientos anticorrupción, en general se recomienda que los Estados expongan sus expectativas como una forma de guiar al sector privado para implementar medidas pertinentes.

Principio 7: Medidas de integridad empresarial complementarias y revisiones periódicas de idoneidad

Garantizar la coherencia de los enfoques políticos a nivel nacional: muchas de las herramientas son complementarias, pero es imperativo que en sus esfuerzos por prevenir y contrarrestar la corrupción los Estados aprueben leyes y regulaciones que no se choquen entre sí. Por ejemplo, si los Estados adoptan regímenes para promover resoluciones sin juicio con el propósito declarado de que las empresas implementen programas anticorrupción sólidos y autodenuncien los casos de incumplimiento al ser descubiertos, no deberían verse amenazados con inhabilitación automática u otras formas de castigo.

Para mantener la coherencia, los Estados también deben garantizar que los mandatos de los diversos ministerios y autoridades anticorrupción estén en armonía entre sí. Los mandatos contradictorios pueden dar lugar a enfoques inconexos en materia de lucha contra la corrupción y a un uso ineficaz e incoherente de los recursos públicos. Por otro lado, tener múltiples sitios potenciales de aplicación de la ley puede impedir o dificultar la captura por parte del Estado.41

Cierre positivo: el impacto de la LRPPJ no ha sido nulo

Un reciente informe42concluye que no se ha podido comprobar que la sanción de la LRPPJtuviera un impacto identificable en la jurisprudencia penal, no sólo con respecto a los delitos específicos(soborno nacional o trasnacional, balance falso, etc.) sino también en otros delitos previstos por otras leyes –como la ley 22.415 (código aduanero) o la Ley Penal Tributaria (24.769 y 27.431, luego). Dice Zysman Quirós que tampoco no existe información que pudiera indicar que esta ausencia de resoluciones judiciales se debiera a un éxito de prevención de hechos delictivos de personas jurídicas por imperativo de los programas de integridad incorporados. Nada hace creer que esto pudiera ser una hipótesis plausible, dice el autor.

Sin embargo, el impacto de la LRPPJ no ha sido nulo. Los Programas de Integridad, como forma de organizarse de ciertas personas jurídicas, especialmente las que desean contratar con el Estado, han tomado especial importancia para la prevención de ciertos ilícitos. Con el tiempo, posiblemente también impacten en la transformación de cierta cultura empresarial.

Disclaimer

Los puntos de vista, las opiniones y las posiciones expresadas en todas las publicaciones pertenecen únicamente a los autores y no representan las de la Universidad Austral, el IAE Business School o las empresas o instituciones que las apoyan. No se garantiza la exactitud, integridad y validez de las expresiones hechas en este artículo. No aceptamos ninguna responsabilidad por errores, omisiones o representaciones. Los derechos de autor de este contenido pertenecen a los autores y cualquier responsabilidad con respecto a la infracción de los derechos de propiedad intelectual recae en ellos. En ningún caso podrá ni deberá considerarse la información, análisis y opiniones brindadas en todo o en parte de este artículo como asesoramiento, recomendaciones u opiniones profesionales o legales. El lector que necesite tomar decisiones sobre los temas aquí tratados deberá asesorarse específicamente con profesionales capacitados que evalúen las características, normas legales y conceptos aplicables a su caso específico.

Notas

1 La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) es una Organización Internacional que reúne a 38 países relevantes del mundo que originan el 75% de la inversión y el 60% del comercio global a través de las mejores prácticas y estándares internacionales para las políticas públicas.

2 Disponible en https://one.oecd.org/document/C(2024)16/FINAL/en/pdf (último acceso 04/05/2024).

3 Las iniciativas de acción colectiva que reúnen a actores en una alianza de organizaciones del sector público y privado se han convertido en un modelo integral para promover la integridad empresarial.

OCDE/ONU (2024), Guía de recursos sobre medidas estatales para fortalecer la integridad empresarial, Publicaciones de la OCDE, París/ONU, Nueva York, https://doi.org/10.1787/c76d7513-en. Esta publicación fue producida por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), el Pacto Mundial de las Naciones Unidas (UN GLOBAL COMPACT) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

4 En este caso, se alienta a las autoridades gubernamentales a fortalecer sus capacidades de detección y aplicación de la ley, al tiempo que se incentiva a las empresas a adoptar sólidos programas anticorrupción. Ibídem.

5 Crear un entorno empresarial justo y competitivo es responsabilidad de los gobiernos. Las empresas que se sienten en desventaja en comparación con sus pares en otras jurisdicciones pueden mostrarse reacias a implementar estándares de integridad si ven que otros no rinden cuentas por comportamientos poco éticos. Por el contrario, cuando los Estados exigen normas de integridad para operar en su jurisdicción, esto incentiva la integridad empresarial. Los gobiernos también deben predicar con el ejemplo, dice OCDE/ONU en su Guía. Al garantizar una cultura de integridad interna, se envía una señal al sector privado y a otras partes interesadas de que promover una conducta ética es de primordial importancia. Además, los gobiernos son responsables de garantizar que las agencias y autoridades estatales cuenten con políticas y procedimientos para prevenir la corrupción en el sector privado y que su personal reciba la capacitación necesaria

OCDE/ONU (2024), Guía de recursos sobre medidas estatales para fortalecer la integridad empresarial, Publicaciones de la OCDE, París/ONU, Nueva York, https://doi.org/10.1787/c76d7513-en

6 Si bien muchos aspectos del marco anticorrupción de un Estado pueden resultar evidentes basándose en el lenguaje sencillo de una ley, otros serán menos fácilmente discernibles o difíciles de aplicar en la práctica. Por ejemplo, una empresa puede entender que el soborno para obtener nuevos negocios está prohibido, pero no necesariamente reconocer que los pagos para obtener una licencia u otras ventajas regulatorias también lo están, especialmente cuando pueden parecer simples tarifas administrativas por el servicio. De manera similar, puede que no siempre esté claro cuándo se responsabilizará a una empresa por las violaciones cometidas por un afiliado, un tercero o un socio comercial. La orientación también es útil para ayudar a las empresas a denunciar infracciones cuando comprenden los incentivos para la cooperación. Ibídem.

7 Destaca la Guía que RITE permite a las empresas mostrar los avances en la madurez y desarrollo de sus Programas de Integridad, teniendo en cuenta el respeto a los derechos humanos, las normas laborales, el cuidado del medio ambiente y la prevención de la corrupción. El programa RITE evalúa la madurez del programa de integridad a través de una serie de preguntas de autoevaluación. Los niveles de madurez varían desde inicial y medio hasta avanzado.

Ver: La Guía para el Desarrollo de Políticas de Integridad en Empresas con Participación Estatal, https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/if-2022-50600421-apn-dpptoa_guia_para_el_desarrollo_de_politicas_de_integridad.pdf

https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/lineamientos_para_la_implementacion.pdf

Fuente: https://www.rite.gob.ar/

8 Las empresas que no se enfrentan a la aplicación de la ley por sus actos corruptos pueden verse indirectamente alentadas a renunciar a la ética en favor de prácticas sin escrúpulos. Si bien ningún Estado tiene los recursos o la capacidad para vigilar todas las actividades corporativas en busca de posibles violaciones, incluso el hecho de que un Estado “señale” que se toma en serio la aplicación de sus leyes anticorrupción es fundamental para fortalecer la integridad empresarial. El destinatario principal de las señales anticorrupción es el liderazgo de una empresa, en particular su Directorio y la alta dirección. Estos líderes suelen tener la responsabilidad fiduciaria de supervisar la gestión de la empresa en beneficio de ésta y de sus propietarios, incluidos sus esfuerzos para prevenir y detectar la corrupción. OCDE/ONU (2024)

9 La Recomendación Antisoborno de la OCDE de 2021 exige que los países creen conciencia y brinden capacitación sobre la prevención y detección del soborno internacional y la corrupción entre los funcionarios públicos, en particular para aquellos que interactúan con, o están expuestos a, información sobre empresas que operan en el extranjero. OCDE/ONU (2024)

10 La principal responsabilidad de las empresas en el área de integridad empresarial es garantizar que sus empleados, agentes y socios comerciales comprendan y cumplan las leyes anticorrupción aplicables.25 Para lograr este objetivo, las empresas implementan programas anticorrupción. La comunidad empresarial, especialmente las grandes empresas nacionales y globales, y las asociaciones industriales, también pueden ayudar a crear conciencia pública sobre los daños de la corrupción apoyando iniciativas gubernamentales y otras iniciativas anticorrupción y promoviendo estándares de buenas prácticas para su industria y en la cadena de suministro. Estas actividades suelen ocurrir en contextos de coalición u otros contextos asociativos, pero también pueden ser impulsadas por empresas individuales. OECD (2023), Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales sobre Conducta Empresarial Responsable, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/7abea681-es.

11 La reputación de integridad de una empresa se gana con esfuerzo y se pierde fácilmente. Si bien las sanciones legales generalmente requieren que el Estado presente pruebas para probar su caso, la reputación es juzgada por la opinión pública y puede ganarse o perderse en el transcurso de un ciclo noticioso. Las encuestas entre funcionarios corporativos han demostrado que consideran que la reputación es una motivación importante, quizás incluso la principal, para las inversiones corporativas en programas anticorrupción y otras medidas de integridad. OCDE/ONU (2024)

12 El riesgo reputacional se asocia principalmente con empresas más grandes que tienen un perfil nacional o internacional, pero también puede ser un factor importante para las pequeñas empresas. Las pequeñas y medianas empresas (PYME) también son juzgadas por su integridad por parte de sus empleados, clientes y socios comerciales. Las PYMES pueden sufrir daños económicos por una mala reputación, particularmente frente a los socios de la cadena de suministro, quienes pueden exigir que solo interactúen con otros proveedores éticos. A medida que las grandes empresas nacionales y multinacionales trabajan para fortalecer las prácticas de integridad en sus cadenas de suministro, los socios locales con mala reputación o prácticas anticorrupción inadecuadas serán cada vez más ignorados. Ibídem.

13 Los gobiernos pueden publicar información sobre casos de corrupción en sus sitios web, incluso a través de comunicados de prensa, que describan la resolución de las acciones coercitivas, ya sea mediante resoluciones judiciales o no judiciales, o mediante presentaciones judiciales reales. Esta práctica añade un aspecto de reputación a las sanciones legales impuestas al hacer que una amplia gama de información, incluidas las razones para imponer una sanción sobre un caso, sea de acceso público. En algunos países, la publicación de una sentencia puede ser una sanción optativa y complementaria para las personas jurídicas. Se puede alentar a los jueces a promover la transparencia sobre los casos de corrupción concluidos para informar al público sobre los riesgos de corrupción y señalar que la sociedad no tolera la corrupción. Ibídem.

14 Ibídem.

15 Informe completo disponible en https://ethics.org.au/the-ethical-advantage/

16 Las pautas para la implementación de un programa anticorrupción eficaz se detallan en la publicación de la UNODC Un programa de cumplimiento y ética anticorrupción para empresas: una guía práctica (2013) y la Guía de buenas prácticas sobre controles internos y ética de la OCDE. y Cumplimiento (2009, actualizado y ampliado en 2021). Estos documentos describen buenas prácticas que se han convertido en estándares globales o están ganando terreno.

17 Borinsky M., Fernández Ocampo M. y Rubinska J. (2020, November 30). Corrupción empresarial y compliance penal. Ámbito Financiero. https://www.ambito.com/opiniones/empresas/corrupcion-empresarial-y-compliance-penal-n5152047

18 Basch, F. (2022), La Ley, Especial Compliance del 22 de diciembre de 2022, Thomson Reuters.

19 La ley de RPPJ adopta un modelo de responsabilidad vicaria u objetiva, que descansa sobre el presupuesto de que cualquier delito cometido por un empleado o agente de la persona jurídica acarrea su responsabilidad. Esto se diferencia de la teoría del déficit organizacional, que imputa responsabilidad a la entidad por deficiencias propias, de organización interna, de manera de atribuir el delito a la inexistencia, insuficiencia o incapacidad de políticas y/o procedimientos preventivos.

20 Martinez, D. (2018), La evaluación de los programas de integridad. La posible interpretación y aplicación de los arts. 22 y 23 de la ley 27.401 en el ámbito del proceso penal – en Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria / Carlos M. González Guerra... [et al.]; dirigido por Raúl Ricardo Saccani y Nicolás Durrieu - 1a. ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley.

21 Es decir que responde a un análisis previo cuidadoso de los riesgos que determinó la elección consciente de un conjunto de elementos que, diseñados bajo ciertas pautas y detentando ciertas características, son exactamente lo que una empresa de esa talla, ese sector de la industria, esas características propias, necesita para lidiar con sus riesgos de corrupción.

22 Y que si estos se verificaron se debe a una vocación de los autores de violar las reglas corporativas y no a un comportamiento promovido o tolerado por el esquema de incentivos de la propia organización

23 Martinez (2018).

24 Ibídem.

25 Claro que es factible que el juez o fiscal hagan su propio estudio ya sea a fin de verificar la información o a fin de obtener otros cauces investigativos. Borinsky M., Fernández Ocampo M. y Rubinska J. (2020).

26 Disponible en https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download.

27 Informe N°3 - Beneficio Indebido: un análisis preliminar - Comisión Anticorrupción del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Disponible en https://archivo.consejo.org.ar/publicacionesedicon/Informe3-Beneficio-Indebido-Un-Analisis-Preliminar-Anticorrupcion.pdf

28 Lo mencionado aplica para las tipologías relacionadas con la contratación irregular de la prestación de servicios o adquisición de bienes. En el caso de facturación por productos no entregados o servicios no provistos, el Beneficio Indebido debería limitarse al monto obtenido de manera irregular por aquellos productos y servicios que no se entregaron o proveyeron. El Beneficio Indebido generado a partir de sobreprecios se calcularía a nivel de los Ingresos indebidos por venta de bienes y servicios, por la diferencia entre el precio adjudicado y el que hubiera correspondido en situaciones normales. La estimación de lo que podríamos llamar el “precio adecuado” no estará exenta de los debates.

29 La reducción del art. 18 de la ley 27.401 (mitad del mínimo de multa) se encuentra en línea con las previsiones del art. 41 ter el Código Penal (introducida en la ley 27.304 -denominada "Ley del Arrepentido"-), lo cual constituye un mecanismo de colaboración eficaz. Borinsky M., Fernández Ocampo M. y Rubinska J. (2020).

30 Basch, 2022.

31 El art 8 estableció que, para graduar las penas previstas en el artículo 7° de la presente ley, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia. Martinez, D. (2018)

32 Art. 2°.- Responsabilidad de las personas jurídicas. Las personas jurídicas son responsables por los delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

33 Este requisito es aplicable únicamente en los supuestos de contrataciones con el Estado Nacional y no en contrataciones con Estados Provinciales o Municipios.

Lepiane, M. y Crotti, B. (2019) La responsabilidad penal de las personas jurídicas y cuestiones relevantes asociadas a un accionar transparente. (n.d.). Abogados.com.ar. https://abogados.com.ar/la-responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas-y-cuestiones-relevantes-asociadas-a-un-accionar-transparente/23983

34 Pliego disponible en https://cammesaweb.cammesa.com/wp-content/uploads/2020/07/MiniRen-PBC-con-Anexos-Texto-Ordenado-Res-90-2019.pdf

35 A los efectos de su acreditación podrá optarse indistintamente por cualquiera de las siguientes vías, siempre que se lo haga en la oportunidad de presentar la Oferta y como parte integrante de esta: (a) Nota, documento o folleto explicativo del programa de integridad en el que se describan sus principales características y elementos. (b) La referencia de hipervínculo al apartado del sitio web oficial del Oferente en la que se consigne esa misma información. En ese caso la firma deberá garantizar que la información disponible on line se mantenga actualizada y a disposición del público desde la oferta y mientras dure el trámite contractual. (c) Certificación o informe de validación de una consultora externa o profesional o experto de reconocida trayectoria en relación a la existencia de un programa de integridad adecuado.  Las afirmaciones que se realicen en tales documentos tendrán carácter de declaración jurada efectuada por parte del Oferente, incluso cuando se trate de informes o documentos suscriptos por terceros especializados a requerimiento de ésta.

36 El 25 de mayo de 2018, el Consejo decidió invitar a Colombia a adherirse a la Convención de la OCDE [C(2018)81/FINAL]. El Acuerdo de Adhesión, que consiste en la Declaración Final de Colombia aceptando las obligaciones de ser miembro de la OCDE y la Decisión del Consejo de invitar a Colombia, fue firmado el 30 de mayo de 2018. Colombia depositó su instrumento de ratificación de la Convención de la OCDE y así se convirtió en Miembro de la OCDE el 28 de abril de 2020.

37 Colombia deberá informar sobre el progreso en la implementación de las Recomendaciones Clave enumeradas en el párrafo 78 de la Opinión Formal del Comité de Gobernanza Pública, incluidos los compromisos enumerados en el Apéndice A de la Opinión Formal sobre la implementación de el Plan Decenal de Justicia.

38 Esto es especialmente cierto cuando las empresas estatales interactúan con el sector privado a través de contratos, asociaciones o de otro modo. Dada la importancia de las empresas estatales en los mercados globales, “la buena gobernanza de las empresas estatales es fundamental para mercados justos y abiertos, para el funcionamiento de sus economías nacionales donde las empresas estatales están activas y para la prestación de servicios públicos al público en general”. OCDE/ONU (2024).

39 Además, las autoridades competentes deben lograr el equilibrio adecuado entre evaluaciones basadas en un enfoque personalizado o criterios predeterminados. Los enfoques personalizados permiten a las autoridades competentes considerar factores internos y externos, incluida la estructura y el tamaño de la empresa, el sector de operaciones y el entorno empresarial en el que navega. Una evaluación personalizada también puede resultar ventajosa para las empresas, en particular las que operan en sectores muy expuestos. Además, exigir a las empresas que desarrollen sus propios indicadores para evaluar la eficacia de su programa anticorrupción puede permitir a las autoridades competentes evaluar la comprensión de la empresa sobre cómo y por qué su programa es eficaz. Sin embargo, adoptar un enfoque hecho a medida tiene limitaciones. Es imprescindible que el sector privado invierta, desarrolle e implemente expectativas, indicadores y métodos claros, consistentes y previsibles para que las autoridades competentes consideren un programa anticorrupción eficaz. Este desafío se ve exacerbado por las “contrapartidas que implica el empleo de diferentes enfoques cuantitativos y cualitativos al medir el cumplimiento corporativo” y la investigación bastante incipiente en esta área. Ibídem.

40 También se debe garantizar la coherencia de las políticas a nivel global para evitar dificultades adicionales para las empresas que operan internacionalmente y navegan entre diferentes sistemas y requisitos regulatorios. Evitar inconsistencias entre las políticas y la aplicación nacionales es tanto más importante cuanto que muchos instrumentos legales nacionales tienen alcance extraterritorial. La comunidad internacional debe hacer todo lo posible para armonizar y garantizar la cooperación y la coherencia en la forma en que incentiva la integridad empresarial. Ibídem.

41 Si bien cada sanción e incentivo dirigido al sector privado puede tener su propio propósito declarado, también deben redactarse y enmarcarse de manera que interactúen sin problemas entre sí. De lo contrario, existe el riesgo de que la intención política general se vea anulada por leyes, regulaciones y políticas competitivas, e incluso contradictorias. Con miras a una aplicación efectiva y consistente, los Estados deben asegurar que todas las partes rindan cuentas. Si bien responsabilizar a las personas jurídicas por corrupción es instrumental, la aplicación también debe perseguirse contra individuos involucrados en conductas corruptas. De manera similar, se deben tomar medidas para generar responsabilidad para los funcionarios públicos que soliciten o reciban sobornos. Ibídem.

42 Zysman Quirós, D. (2023), Estudio sobre el impacto de la ley nro. 27.401 de responsabilidad de las personas jurídicas en la jurisprudencia, Universidad de Palermo, Argentina. Disponible en: https://www.palermo.edu/derecho/nummus/investigaciones/pdf/Aplicacion-ley-27401-Informe-final.pdf