Por Raúl Saccani.
El primer taller del Centro de Gobernabilidad y Transparencia “2022 trends in Compliance: what lies ahead?” convocó a especialistas internacionales para que nos dejaran su punto de vista sobre los desafíos regulatorios y de enforcement para la comunidad de Compliance en este año. Hemos contado con la participación de Andrew M. Levine, socio de Debevoise & Plimpton LLP, quien abrió el taller aportando las novedades en la materia en su país de origen, integrando luego un panel moderado por Maria Archimbal (Chief Compliance Officer de YPF SA – Argentina) junto a Francisco Raúl Álvarez Cordoba (Presidente del Comité de Participación Ciudadana y del Comité Coordinador, Sistema Nacional Anticorrupción – Méjico); Mariano Gojman (Compliance Officer regional de Siemens - Chile, Perú y Ecuador), y Alessandro Nunes Ferreira (Regional Compliance Officer de Equinor – Sudamérica).
Andrew Levine nos dio su visión sobre el contexto de las medidas anticorrupción en América Latina, donde se observa una mayor colaboración entre las autoridades encargadas de aplicar la ley en dicha región y Estados Unidos. Vivimos en un mundo de mayores expectativas de Compliance, afirma Levine, lo que solía ser efectivo algunos años atrás puede no serlo ahora, ya que las expectativas regulatorias siguen creciendo. Esto supone importantes desafíos para que las empresas las alcancen cada día.
Respecto al panorama sobre la aplicación de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), si bien en los últimos años han crecido las acciones y juicios del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, se observa una merma el año pasado con la menor cantidad de penalidades totales desde el 2015. La administración Biden ha tomado medidas ambiciosas cuyos resultados se verán en los próximos meses. Hay señales que nos hacen pensar que durante 2022 repuntará la aplicación de la FCPA.
El Sr. Levine resumió algunos casos del año anterior, destacando que “representan la importante propuesta de construir un programa de compliance que respalde adecuadamente la expansión a mercados de mayor riesgo, inversión, post inversión cubierta apropiadamente por un due diligence, el trabajo con terceros y sobre todo la remediación post inversión y la integración”.
Con respecto al corriente año, las autoridades han sido muy claras que la lucha contra la corrupción no sólo es importante, sino que es prioridad de la seguridad nacional de los Estado Unidos. Así, fue anunciada una nueva estrategia con cinco pilares fundamentales:
1.- Modernizar, coordinar y generar recursos destinados a los esfuerzos para combatir la corrupción.
2.- Poner fin a la financiación ilícita.
3.- Lograr que los actores de la corrupción asuman la responsabilidad.
4.- Fortalecer las instituciones anticorrupción multilaterales.
5.- Incluir la participación diplomática y apuntalar recursos de cooperación internacional para cumplir con estos objetivos anticorrupción.
Puede esperarse entonces que el Department of Justice (DoJ) adopte una política más agresiva respecto al enforcement, dando prioridad a la aplicación de la FCPA a nivel individual y considerando todas las conductas irregulares anteriores de las empresas bajo investigación, la divulgación de hechos con respecto a todas las personas involucradas y un énfasis renovado en el instituto del Monitorship.
El Memorando “United States Strategy on Countering Corruption” plantea combatir la corrupción como una prioridad nacional central, con una nueva estrategia que se enfoca en criminalizar el lado de la demanda del soborno; el fortalecimiento de la normativa de prevención de Lavado de Activos para entidades de inversión y la colaboración con reguladores extranjeros, a quienes se define como socios estratégicos. Además, la regla propuesta por el FinCEN requiere que las entidades reporten información sobre beneficiarios finales, implementando las obligaciones de la regulación antilavado.
Por su parte, la Securities and Exchange Commission (SEC), alineada con el enfoque agresivo del DoJ, restauró la autoridad delegada para órdenes formales de investigación y generó un año récord para el Programa Whistleblower: USD 564 millones otorgados, más que todos los años anteriores combinados.
Las nuevas directrices de la OCDE subrayan la importancia del Compliance y las resoluciones no judiciales. Hacia fines de 2021 ha recomendado a los países que evalúen la mejor manera de incentivar a las empresas para adoptar programas de Compliance anticorrupción, de forma que se faciliten las resoluciones extrajudiciales tanto para empresas como para individuos.
El Sr. Levine concluye que los esfuerzos de enforcement anticorrupción están totalmente vivos y sólidos en los Estados Unidos, país que trabaja con socios en el extranjero sobre estos asuntos, de manera coherente con la estrategia nacional que adoptaron las autoridades. Se destaca, entonces, la gran importancia de establecer y mantener programas de Compliance basados en riesgos.
El panel moderado por la Dra. Archimbal se enfocó en las mejores prácticas para mitigar los riesgos de corrupción en América Latina y las perspectivas para el fortalecimiento de los programas de Compliance. Cada panelista aportó su mirada personal de cómo frenar el riesgo de la corrupción en América Latica.
Explicó Francisco Álvarez cómo la corrupción es un problema cuyas consecuencias afectan directamente la calidad de vida de los ciudadanos. Convencidos que, a través de las prácticas gubernamentales apropiadas, puede nacer una relación co-creativa con las instituciones y la sociedad para resolver y comprender estos problemas. También los panelistas destacaron el trabajo conjunto que en nuestros países están realizando empresas públicas y privadas contra la corrupción.
Además, se analizó el impacto de la pandemia de Covid-19 en la práctica de Compliance. Alessandro Ferreira enumeró detalladamente los riesgos ligados a la pandemia y su impacto en el triángulo del fraude: 1.- Presión: fuerzas que inciden en el fraude, exacerbadas por la situación de la pandemia. 2.- Oportunidad: capacidad de ejecutar la irregularidad sin ser atrapados (algunos controles se relajaron en el período de aislamiento) y 3.- Racionalización: justificación personal a las acciones deshonestas.
Mariano Gojman, por su parte, señaló en la discusión que la privacidad de datos y riesgos asociados con la ciberseguridad han tenido una particular exposición a lo largo de la pandemia del Covid-19. Resulta de gran relevancia para las empresas saber manejar la información privada que cada persona deberá compartir en el marco de las relaciones contractuales.
Los panelistas señalaron también que cuando las empresas se basan en una evaluación de riesgos que se realizó hace años, cuando todo era distinto, hay un enorme riesgo de que los controles no sean compatibles con los riesgos relevantes. La pandemia se presenta como una situación que, en muchos sentidos. lo cambió todo. Para cualquier empresa una evaluación periódica de sus riesgos es absolutamente crítica, aún más cuando los factores cambian. Para que un programa de Compliance sea adecuado, los profesionales deberemos entender los riesgos y diseñar los controles para mitigarlos.
Nota del autor: Los puntos de vista y opiniones de los profesionales citados en este artículo son realizados a título personal y no en representación de la organizaciones o instituciones con las que se vinculan. En ningún caso podrá ni deberá considerarse la información, análisis y opiniones brindadas en todo o en parte de esta obra como asesoramiento, recomendaciones u opiniones profesionales o legales. El lector que necesite tomar decisiones sobre los temas aquí tratados deberá asesorarse específicamente con profesionales capacitados que evalúen las características, normas legales y conceptos aplicables a su caso específico.
