Por: Veronica Esposito Carou
La crisis sanitaria y económica que trajo consigo la pandemia ocasionada por el Covid19, plantea un nuevo escenario al que deben adecuarse todos los agentes económicos.
En este contexto muchas empresas deben dar respuestas inmediatas y esta inmediatez puede derivar en el no seguimiento de procedimientos establecidos y por consecuencia en el incumplimiento de la legislación aplicable, de lo que puede resultar la imposición de multas y sanciones.
Un ejemplo de ello son los acuerdos de colaboración que, dada la situación de crisis, pueden tener lugar entre competidores.
Tanto autoridades internacionales como la autoridad nacional en materia de libre competencia, se han expresado en relación a este tema.
El 24 de marzo de 2020, la Comisión Federal de Comercio (“FTC” por sus siglas en inglés) y la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (“DOJ”) emitieron una declaración conjunta que consiste en una guía detallada, la cual brinda una orientación para las colaboraciones de empresas que trabajan para proteger la salud y la seguridad de los estadounidenses durante la pandemia COVID-19
Sin embargo, no solo se refiere a empresas de salud, sino que esta declaración contempla la posibilidad de que otras empresas que necesiten combinar temporalmente las redes de producción, distribución o servicio para facilitar la producción y distribución de suministros relacionados con COVID-19 puedan hacerlo, siempre dentro de los límites dispuestos por la legislación.
Tanto el DOJ como la FTC han dejado establecido que no dudarán en responsabilizar a quienes intentan utilizar la pandemia para cometer violaciones antimonopolio y que las conductas anticompetitivas como fijación de precios, la manipulación de ofertas o la asignación al mercado serán castigadas penalmente. [i]
El 23 de marzo de 2020, la Comisión Europea, emitió un comunicado, dejando claro que entiende que la cooperación entre empresas podría ayudar a abordar de manera más eficiente la escasez de productos y servicios esenciales durante el brote de COVID-19 y, siempre con la consideración de que los acuerdos entre competidores son violatorios cuando su objeto o efecto sea manipular precios, dividir o segmentar el mercado, y/o restringir el abasto de bienes o servicios en perjuicio del consumidor. [ii]
En el Reino Unido, la Autoridad de Mercado y Competencia (“CMA” por sus siglas en inglés) también se ha pronunciado, indicando que las empresas están colaborando para abordar las consecuencias de la pandemia de COVID-19, a los efectos de proporcionar bienes y servicios esenciales a los consumidores y que ello puede implicar en acuerdos de coordinación entre empresas competidoras. No obstante, la CMA garantiza que, que no aplicará sanciones a estos acuerdos de coordinación siempre que estos se realicen únicamente para abordar las preocupaciones derivadas de la crisis actual y no vaya más allá o dure más de lo necesario.[iii]
Por su parte, en Chile, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), se expidió en relación al DL 211, indicando que este no contempla ninguna excepción en su aplicación, “ni siquiera en casos tan extraordinarios como el que actualmente vivimos.”[iv]
Asimismo, la FNE indicó que los acuerdos de colaboración entre competidores en algunos casos pueden ser lícitos conforme al DL 211 y que, a los efectos de determinar la licitud o ilicitud de un acuerdo de colaboración entre competidores, debe realizarse un análisis o ponderación de sus efectos, eficiencias y riesgos.
En cuanto Argentina, en el año 2018 entró en vigencia la ley 27.442, Ley de Defensa de la Competencia, la cual establece cuáles son las conductas prohibidas en la materia y sus correspondientes sanciones.
Si bien se han implementado medidas económicas en el marco de la contingencia, ninguna de ellas está relacionada con temas de libre competencia y desarrollo de acuerdos de colaboración entre competidores.
La mayoría de las empresas argentinas atraviesan un difícil momento y sus mayores esfuerzos están destinados a mantenerse a salvo de la crisis y a generar ingresos en lo inmediato.
No contar con un marco regulatorio específico para este tipo de situaciones coloca a las empresas en una posición aún más endeble, dado que, con el objetivo de sostenerse y como ya se dijo, generar ingresos inmediatos, pueden celebrar acuerdos que, lejos de generarles un beneficio, las pueden perjudicar aún más. En un estado de catástrofe como el actual, es posible que la producción y distribución de bienes, así como la prestación de servicios, ya no sea posible, o no pueda realizarse en forma óptima, sin un cierto grado de colaboración entre competidores. En esos casos específicos, los acuerdos de colaboración, en principio, serían eficientes porque permitirían abastecer de productos o prestar servicios a los consumidores nacionales, cuando estos objetivos no pudieran cumplirse por parte de cada agente económico actuando estos individualmente en un estado de catástrofe como el actual.
Las normas relativas a la libre competencia buscan mantener la igualdad de condiciones entre las empresas y aun en un contexto como el actual, en el que las empresas y la economía sufren las consecuencias de la crisis, ese objetivo de igualdad no debe perderse de vista.
Por lo tanto, todos los acuerdos de colaboración que sean celebrados entre agentes económicos en el contexto actual[v], y que se celebren con el objetivo de mantener o incrementar la oferta, satisfacer la demanda, proteger las cadenas de suministro, evitar la escasez o el acaparamiento de bienes, y que no tengan como fin desplazar a otros competidores, está en cumplimiento de la normativa vigente, ergo, no serían objeto de persecución.
[i] https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/03/ftc-doj-announce-expedited-antitrust-procedure
[ii] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/mex_20_560
[iii] https://www.gov.uk/government/publications/cma-approach-to-business-cooperation-in-response-to-covid-19/cma-approach-to-business-cooperation-in-response-to-covid-19#fn:1
