Por Diego Martínez.
Tips para declarar correctamente nuestros "eventos de integridad" o antecedentes judiciales
En una entrada anterior hablamos de lo difícil que puede ser contestar una solicitud de información al estilo “conozca a su tercero” en la que se pregunte sobre la existencia de antecedentes judiciales, investigaciones, imputaciones, arrepentimientos, etc, referidos a la empresa o a sus integrantes clave.
Dijimos que es lo que NO hay que hacer en esos casos y prometimos unos tips para que el compliance officer pueda asegurarse de que se las respuestas que se producen son adecuadas y responden al objetivo de generar confianza en la contraparte contando la verdad.
Acá van:
¿Entendemos la extensión exacta de lo que nos están preguntando?
Nuestra respuesta sólo puede ser exitosa si entendemos cabalmente lo que intenta saber quien nos inquiere.
Y para eso es importante analizar el cuestionario con atención y tener en claro:
- Por quien nos preguntan: ¿por la persona jurídica?, ¿por las personas físicas que la integran?. ¿O todo junto?. Si es la persona jurídica, debemos tener claro si se refieren sólo a la requerida, o también a sus controlantes o controladas. Si hablamos de los integrantes. ¿se refieren a accionistas, directores, alta gerencia o cualquier empleado? ¿O no lo aclaran y debemos interpretarlo o adivinarlo?. ¿Preguntan sólo por integrantes presentes o también por ex directores, ex socios o ex gerentes?
- A qué hechos se refieren los eventos que les interesan. ¿Nos preguntan por ciertas categorías de delitos tipificados (por ej, cohecho, fraude, negociaciones incompatibles) o por conceptos que podrían relacionarse con un delito o falta (por ej, “corrupción”, “práctica anticompetitiva”, etc) pero sin aclarar cual?.
- A que tipo de investigación aluden ¿Nos preguntan solo por causas penales o por cualquier actuación de cualquier autoridad de control? ¿Y en relación a que estado procesal? ¿la simple imputación, el carácter de indagado, arrepentido, procesado, procesado firme, condenado de alguien? ¿de quien?.
Ciertamente (y que no se ofenda ningún colega) el servicio más apreciable que puede dar un penalista consiste en estudiar el cuestionario y contestar con rigor técnico y objetividad cada una de estas preguntas al compliance officer.
Eso será bastante más util que precipitarse a opinar alegremente que conviene contestar y que no, algo que suele depender de variable comerciales, contractuales o reputacionales sobre las que los penalistas entendemos menos de lo que nos gustaría admitir.
En suma, un buen abogado, conocedor del derecho penal y los yeites tribunalicios quizá sea un gran soporte para desentrañar qué es lo que el otro quiere saber. En cambio, la mirada del abogado interno, del compliance officer serán las más adecuadas para identificar qué conviene contestar, identificando que tono, timing y extensión imprimir a la respuesta.
Siempre podemos contar con la ineptitud de quien hizo el cuestionario
Ojo, el cuestionario puede estar mal hecho. Es más, probablemente esté mal hecho. Porque requiere una enorme experticia técnica y experiencia hacerlo bien (otro día vamos a dar tips para hacer buenos cuestionarios de debida diligencia de terceros). Muchos de los que hoy hacen buenos cuestionarios han aprendido ensayando y enmendando. Quizá, respecto del tercero que pregunta, nos toca a nosotros estar en situación de conejito de indias. Así que hay que analizar la cuestión con paciencia y la cabeza fría. Tratar de entender que quisieron preguntar con lo que preguntaron, qué quieren saber y por qué. Si el contexto lo permite -y conviene- podemos pedir aclaraciones (y siempre podemos contar con la ineptitud del que suministra las aclaraciones). O adivinar.
Al final del día tampoco es tan importante si está mal hecho. Porque, a grandes rasgos, sabemos lo que quieren saber: nuestras miserias y secretos oscuros. Quieren que posemos ante la cámara al natural, mostrando nuestras imperfecciones.
Sabiendo eso, eludiremos la tentación de responder sólo lo que nos preguntan, o brindar una respuesta técnicamente correcta pero inentendible. Concibamos el cuestionario como oportunidad para expresarnos sobre aspectos reputacionales delicados. Al verlo de ese modo es fácil darse cuenta de que nos conviene hacernos entender, contar una historia consistente, lucir bien ante la cámara.
Si quien pregunta es inteligente, ya sabe la respuesta, probablemente sólo quiere ver si no le mentimos
Los rumores corren y las noticias vuelan. Cualquiera que sabe googlear, cualquiera que sabe usar una herramienta estándar de análisis de riesgos de terceros averigua todo lo que hace falta averiguar.
Quién está interesado en armar un cuestionario y es capaz de armar uno bueno, seguro es igualmente capaz de obtener de bases de datos accesibles toda la información útil de los eventos de integridad actuales o potenciales de nuestra empresa. Si queremos generar confianza ¿que ganariamos ocultando lo que de cualquier manera ya se saben sobre nosotros?.
Si el que pregunta es inepto, con más razón hay que explicarle
El cuestionario confeccionado por un inepto, probablemente será revisado por un inepto. Quizá nos preguntaron mal, dejando fuera de alcance investigaciones contra nuestra empresa y sus integrantes que efectivamente existen, asuntos que quien pregunta tendría interés en conocer si tuviera la capacidad de formular el requerimiento correctamente. ¿Que hacer en ese caso?. Fijarnos si el asunto en cuestión aparece googleando. Porque si respondemos que no tenemos antecedentes que reportar, sólo porque los que tenemos no encajan exactamente con el alcance de la pregunta ¿que pasara cuando el inepto nos googlee?. En su ineptitud, probablemente, considerará que le mentimos. Habremos fracasado a la hora de generar confianza. Incluso si después de un par de idas y vueltas conseguimos aclarar la situación ¿de que nos habrá servido la pérdida de tiempo?
¿Cuales son las consecuencias COMERCIALES de contestar lo que contestamos?
¿Nos preguntan sólo para saber? ¿Nos van a aplicar una clasificación de riesgo distinta según las respuestas? Y en ese caso, ¿cuales son las categorías de riesgo de la contraparte?, ¿las conocemos y entendemos sus consecuencias?. ¿Pueden rescindir nuestro contrato en base a lo que contestemos?, ¿cuentan con facultades legales para ello?. ¿Pueden no contratarnos?. ¿Pueden suspender un desembolso?. ¿Pueden hacernos inspeccionar por un supervisor?. ¿Pueden pedirnos acciones de remediación y no dejarnos tranquilos hasta que las acreditemos?. Y en tal caso ¿nuestro programa actual será suficiente remediación?. Y si no lo es, ¿que ajustes habrá que hacerle?.
La lección aquí es que no importa que tan duras suenen las preguntas. Lo relevante es que tan negativas pueden ser las consecuencias contractuales de lo que respondamos. Para ello es necesario examinar con frialdad y rigor técnico el marco jurídico de la relación con la contraparte.
A veces sucede que sólo quieren saber. O sólo cubrir su responsabilidad como contrapartes diligentes (acreditando documentalmente que hacen cuestionarios de este tipo). O quizá se lanzaron a preguntar sin saber que van a hacer con las respuestas. Entender eso puede darnos una enorme tranquilidad, incluso frente a cuestionarios agresivos.
O no, por el contrario, el marco contractual puede presagiar disgustos y sanciones. Dadas nuestras respuestas, puede parecernos obvio que tomarán ciertas decisiones costosas para nuestra empresa.
En ese último caso, quizá el formulario de debida diligencia que nos extienden no sea necesariamente una mala noticia: una buena lectura, las preguntas adecuadas, pueden permitirnos visualizar el futuro de nuestra dinámica contractual. Prepararnos para negociar, resistir, judicializar, implorar. O lo que sea
Además, estos cuestionarios son una excelente oportunidad evaluar la solvencia de nuestro compliance. Y una gran excusa para pedir recursos para fortalecerlo.
¿Cuales son las consecuencias PENALES de contestar lo que contestamos?
¿De verdad estamos admitiendo alguna forma de responsabilidad? ¿Sólo por comunicar el número de causa y el objeto procesal de actuaciones judiciales que igual aparecen googleando?. Probablemente no. Si lo sopesamos con cuidado, quizá algunos de nuestros temores al contestar sean infundados.
En cualquier caso, no sería prudente incluir en la respuesta datos que las autoridades de investigación no conocen y, por razones estratégicas de defensa, se ha elegido no transmitir. Pero será cuestión de cada caso identificar cuáles son tales datos y que tan necesario resultan para resolver el cuestionario. Probablemente no sean indispensables. Probablemente se pueda dar una buena respuesta sin ellos.
Al final de cuentas, ¿que tengo que contestar?
Una buena respuesta a un cuestionario de este tipo podría pensarse así
- Siempre se elige entre SI / NO luego de un cuidadoso análisis técnico de todas las variables.
- No importa si la respuesta a una pregunta ha sido SI o NO. Si hay alguna clase de investigación o actuación problemática que se relaciona con nuestra empresa haremos bien en mencionarla.
- Si la mención está fuera del alcance del cuestionario, conviene aclararlo. Puntualizar que de acuerdo al cuestionario no hay nada que responder pero que en aplicación del principio de máxima transparencia entre las partes se desea incluir ciertos datos que a quien pregunta pueden resultar de interés
- Al mencionar un evento, se puede contar la mejor versión posible de la verdad. Lo que puede lucir feo reflejado por una nota periodística, podremos explicarlo mejor con nuestras palabras
- Identificar con claridad los datos que permiten individualizar las actuaciones y la autoridad que la tramita. La persona o personas concretas que están bajo investigación. La carátula o una breve mención del objeto investigado.
- Conviene aclarar debidamente si las actuaciones están en curso y no han tenido temperamento conclusivo. Aclarar si están en un estado preliminar. Aclarar que rige el principio de inocencia. Aclarar que no existen cautelares en contra de la empresa o los investigados (si no existen, claro)
- Ahorrarse largas explicaciones a la defensiva sobre lo infundadas que son las actuaciones en nuestra contra o lo mentirosas o arbitrarias que son las autoridades que nos persiguen. A quien nos pregunta no le importan nuestros clamores de inocencia y no vamos a parecer confiables si lucimos exaltados, rabiosos o indignados. Aun en la adversidad, el aplomo es nuestra arma más potente.
Bonus Track. Podemos explicar nuestro compliance aun si no nos preguntan
O más allá de lo que nos preguntan.
Explicar nuestro compliance con paciencia y buen marketing, con nuestra propia narrativa, nunca va a ser un mal negocio. Anterior o posterior, suficiente o mejorable, nuestro compliance es nuestra principal herramienta para transmitir o recuperar esa confianza que va a permitir que la relación comercial fluya mejor.
No importa exactamente qué requiere el formulario. Importa lo que nosotros queremos responder para lucir como un socio confiable, íntegro, diligente.
Y por supuesto, si lo que contamos es verdad y está buenísimo, mucho mejor.
