Por Diego Martínez.
La declaración a terceros de "eventos de integridad" o antecedentes judiciales
Entre las pesadillas que las personas relatan en sus sesiones de terapia, una que aparece mencionada a menudo consiste en descubrir, con gran vergüenza, que uno camina desnudo por la calle, ante la mirada atónita o escrutadora de un montón de personas.
Eso mismo puede pasarle a algunas compañías ante el due diligence de terceros.
Pero, se sabe, las empresas no duermen ni van a terapia.
La sensación, sin embargo, puede no ser tan distinta cuando las empresas cuyos directores, accionistas o gerentes están bajo investigación de alguna autoridad judicial o administrativa reciben el pedido de responder un requerimiento de due diligence, un “cuestionario de integridad”, un formulario “conozca a su cliente”, o similar. Así le sucede a diario a decenas de compañías asociadas a la famosa causa de los cuadernos, pero también a muchas otras empresas, de las más variadas industrias.
El pedido puede venir de un gran banco extranjero o de un banco estatal, de una empresa del mismo sector que se ha vuelto cuidadosa a la hora de elegir con quien contrata, de un potencial socio extranjero, de un Ministerio, o prácticamente de cualquiera con suficiente poder negociador como para preguntar y, llegado el caso, imponer sus condiciones de cara a un contrato o una renegociación contractual.
Esos formularios suelen preguntar si las empresas poseen Programas de integridad. A esta altura esa pregunta ya no asusta ni desconcierta demasiado. A lo sumo, cuando la pregunta viene acompañada del pedido concreto de evidencia documental sobre el Programa -o el anuncio de que la contraparte se reserva el derecho de auditar a través de un revisor externo especializado, asunto del que hablaremos en alguna próxima entrega- los requeridos se toman el pedido un poco más en serio.
Pero un formulario que se precie además contendrá preguntas del siguiente estilo:
“¿Su empresa ha sido sancionada o ha sido objeto de investigación por algún acto de corrupción?. ¿Algún accionista o director de la empresa ha sido procesado o ha admitido responsabilidad como indagado por algún delito grave? Ha tenido lugar el acogimiento al beneficio establecido en el artículo 41 ter del Código Penal de la República Argentina o la celebración de un acuerdo de Colaboración Eficaz en los términos del artículo 16 de la Ley 27.401? ¿Cuenta algún integrante relevante con procesamiento firme en orden a los delitos previstos en los títulos XI, Libro Segundo, del Código Penal de la Nación?”
Las preguntas pueden ser más o menos genéricas, estar mejor o peor redactadas, pedir explicaciones circunstanciadas o requerir sólo respuestas por SI / NO. Tienen, en cualquier caso, una intención clara: conocer si la empresa requerida tiene algún antecedente negativo para contar. Indagar que tanto vale la pena asustarse o desconfiar ante una contraparte de riesgo.
Éste es un efecto inevitable del impacto del compliance en las relaciones comerciales. Va mucho más allá de las consecuencias penales o administrativas de la responsabilidad corporativa. Es una dinámica enteramente contractual y comunicacional. Si nos preguntan porque desconfían de nosotros. Así que respondemos para generar confianza. Porque intentamos seducir a una contraparte que nos importa. Esa es la palabra clave del due diligence cruzado entre contrapartes comerciales (incluyendo, por supuesto, al Estado contratante, financiador o comitente).
CONFIANZA.
Aquellas empresas con una foja de servicios intachable contestarán estos cuestionarios sin despeinarse. Nada que declarar. Bien por ellas.
Muchas no están en una situación tan venturosa. En eses casos los cuestionarios suelen producir pequeños terremotos internos, especialmente en empresas con una fuerte impronta familiar en el management y la composición del capital accionario. El comercial que lo recibe le preguntará al de compliance, que le preguntará al de legales, que le preguntará al abogado penalista de la empresa, o, peor, al abogado penalista de algunos de los socios o directores implicados en las causas por las que están preguntando: desastre asegurado.
Ya se sabe cómo somos los penalista (me hago cargo de mi parte). Negaríamos la muerte de nuestra difunta madre madre a los pies mismos su tumba.
Si lo dejamos sólo, o nos abatatamos ante su furia argumental, el penalista proyectará una respuesta que niega los hechos, invocando garantías constitucionales, cantando cuatro frescas sobre la imprecisión del cuestionario. La persona imputada, quizá el dueño de la empresa, si sólo está pensando en su propia situación procesal, quizá hasta esté feliz con la respuesta. El compliance officer -aunque debería tener suficiente jerarquía independencia y recursos como para hacerlo- quizá no se anime a contradecirlo.
Toda esta dinámica quizá sea buenísima para la defensa penal (quizá). Pero probablemente sea malísima para la empresa, para sus objetivos comerciales, para generar confianza.
¿O es que acaso no queremos el financiamiento, el contrato o los servicios que ofrece quien nos pregunta?
No digo que el compliance officer no deba consultar con los abogados, incluso con el penalista. Digo que debe tener la habilidad (y la presencia de ánimo) de transmitirles el objetivo que se persigue con la respuesta. Y la capacidad de interpretar el asesoramiento penal y convertirlo en una comunicación seductora que genere confianza (o reduzca la desconfianza existente).
En definitiva. Frente a requerimientos de debida diligencia que contienen preguntas sobre eventos de integridad es clave encontrar la manera de contestar a) sin generar desconfianza, b) sin mentir, c) sin hablar de más, d) sin contestar incluyendo contenido autoincriminatorio. Todo eso a la vez.
En mi experiencia ayudando a responder estos pedidos, no es tan fácil hacerlo. No tanto por el contenido de la respuesta, que si está bien proyectada, no es especialmente extensa o compleja. Lo difícil, sobre todo, es alinear los puntos de vista de todos los que opinan (poniendo en juego sus sesgos, sus prejuicios y sus emociones) y luego escribir las palabras justas, de conformidad con una estrategia previamente definida.
Es posible entonces brindar unos cuantos tips para responder esta clase de cuestionarios. Pero eso será en la próxima entrega.
