Por Diego Martínez
“La Ley 27.401 ¿tiene una autoridad de aplicación?”
No, tiene muchas.
Tantas como fiscales y jueces en lo criminal tiene la Argentina. Y eso sólo para comenzar.
Pero entonces, ¿cuál será aquella autoridad que resuelva los muchos dilemas de interpretación que esa ley viene suscitando en las empresas y en sus abogados?. ¿Quién será el funcionario que les diga qué elementos deben incluir en su programa de integridad, cómo va a ser evaluado, si resulta adecuado, si será base suficiente para eximirse de responsabilidad junto con una autodenuncia, bajo qué condiciones esa autodenuncia va a ser considerada espontánea…? y muchos interrogantes mas…
La verdad es que no hay una sola autoridad que pueda responder de una vez y para siempre todas esas dudas o muchas semejantes que se han planteado en estos meses. La Ley no estipuló expresamente una autoridad de aplicación o cosa parecida (una elección consciente del legislador, que suprimió el rol de intérprete general que el proyecto original le confería a la OA, sin prever un reemplazo). Pero incluso la definición expresa de una autoridad no habría impedido la existencia de múltiples instancias de respuesta, dada la amplitud de alcance e impacto de la Ley 27.401.
En definitiva, la respuesta a todos esos interrogantes requerirá tiempo y provendrá, en cuentagotas, de múltiples fuentes.
Para moderar nuestras expectativas, y entender cuales pueden ser los posibles principios de respuesta conviene distinguir entre roles distintos y complementarios en relación a aquello que, hablando en términos generales solemos llamar enforcement.
Conviene detenerse entonces, a grandes rasgos, en tres roles: aplicación, reglamentación y guía técnica de la Ley.
Aplicación: son las autoridades que, en ejercicio de sus respectivas competencias, interpretarán y aplicarán la ley y harán posible que ésta surta sus efectos propios. Como se dijo, estamos frente a una norma de gran alcance e impacto. Alcanza a las personas jurídicas inscriptas en ante la Inspección de Personas Jurídicas dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación o de cualesquiera de los Registros o Inspecciones provinciales. Alcanza las relaciones corruptas que éstas entablen con funcionarios nacionales, provinciales y municipales. Esto último conlleva múltiples posibilidades de aplicación de la ley penal, tanto en el ámbito federal como en el de cada jurisdicción penal provincial, de acuerdo a diferentes sistemas procesales, y por diferentes fiscales y jueces. Cada uno de ellos aplicará la ley.
A su vez, en los que respecta a los procedimientos licitatorios, casi todos los Ministros y jefes de Organismos descentralizados del Poder Ejecutivo Nacional que contraten bienes, servicios, obras, lleven adelante procedimientos de participación público privado u otorguen concesiones o servicios, con la asistencia de sus unidades de contrataciones y sus servicios jurídicos, aplicarán la ley a través de la elaboración y aprobación de pliegos licitatorios acordes al nuevo ordenamiento para los casos en los que éste aplique, También lo harán a través de las decisiones concretas de admitir o no las ofertas en aquellos casos que, como condición requerida en los pliegos, deba ir acompañada de la acreditación de la existencia de un programa.
Reglamentación: ahora bien, más allá de la variedad y dispersión de aplicadores ¿no debe alguien reglamentarla? ¿no es acaso lo que sucede con las Leyes?.
Bien, por una parte no necesariamente con las leyes penales. Por la otra, la propia redacción de la Ley 27.401 conduce a descartar que pueda existir una única reglamentación que resuelva todos los dilemas de implementación y aplicación. Así, al referirse a esta lo hace aludiendo a las “exigencias reglamentarias” que puedan dictar “las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica”. Es decir, no una autoridad, ni de una vez.
El Decreto reglamentario emitido a la fecha (Decreto 277/18) reafirma esa impresión. Al tiempo que resuelve algunas cuestiones (asigna responsabilidades asociadas al rol de intérprete técnico, precisa los montos alcanzados en las contrataciones de bienes y servicios, aclara que la aplicación de la Ley será en relación a procesos licitatorios futuros y que la acreditación de los programas se hará junto a la oferta) deja otras abiertas a interpretación o reglamentación futura.
¿Podría haber otros decretos?. Ciertamente podría, sobre cuestiones tales como los límites de monto para otro tipo de procedimientos, o relativos a la estandarización de los requisitos a exigir en los pliegos licitatorios, etc. Aun así, hay ciertas cuestiones que excederían un decreto presidencial (por caso, la aplicación de la ley en las compras de otros poderes o niveles Estado, o las cuestiones de interpretación penal problemáticas en las que los jueces deben fijar criterios).
Además, podrían existir previsiones reglamentarias de otras autoridades del Poder Ejecutivo competentes para fijar pautas generales vinculantes en sus ámbitos de influencia o en relación a su universo específico de regulados (por caso, resoluciones de la Inspección General de Justicia, comunicaciones de la Oficina Nacional de Contrataciones o circulares del Banco Central).
Guía técnica: es considerable el margen de actuación que una ley de estas características deja a las agencias especializadas en lucha contra la corrupción (estemos o no dispuestos a llamarlas “autoridad de aplicación” o denominación similar) en un rol de elaboración de contenidos técnicos generales para guiar la interpretación y aplicación de la norma que realicen luego otros.
Ello es lo que sucede con el Decreto reglamentario 277/18, que confiere la OA potestad para establecer “principios, lineamientos y guías” aunque acotados a lo necesario para “el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23” (es decir los artículos que conceptualizan los programas y definen sus contenidos mandatorios y facultativos). Como se ve en los considerandos del Decreto, se ha seguido aquí la tendencia internacional de brindar auxilio técnico a los sujetos obligados y las autoridades que aplicarán la leya través de instrumentos de soft law. Tal experiencia comparada presenta diferentes modalidades prácticas, pero con un habitual denominador común: un organismo especializado brinda contenidos que, sin ser jurídicamente vinculantes, influyen de manera decisiva en la aplicación de los preceptos legales. Así por ejemplo en el Reino Unido emiten guías de este estilo tanto el Ministerio de Justicia (en relación al público en general) como el Ministerio público Fiscal (en relación a las autoridades de persecución). En Estados Unidos ya son célebres y constituyen referencia global los Lineamientos sobre la FCPA que elaboran el Departamento de Justicia y la Comisión de Valores. En Brasil un Decreto del Poder Ejecutivo le confiere la competencia de “expedir orientación” al Ministerio de Transparencia y Contraloría General de la Unión (CGU), que ya elaboró unas interesantes directrices. En España existen lineamientos elaborados por la Fiscalía General de Estado que sirven de orientación tanto para la persecución como para el sector empresario.
¿Cuál es la utilidad y el peso legal de tales estándares?. No poseen la fuerza vinculante de un auténtico reglamento pero tampoco pueden ser considerados a la par de la simple doctrina o literatura académica. En atención a la fuente que los origina poseen el peso de una legitimidad adicional para influir en la discusión asociada a la aplicación de la ley. Sin ser obligatorio que las autoridades los apliquen, pueden tener un peso decisivo en la fundamentación de sus decisiones, así como en los planteos de las empresas e interesados ante instancias decisorias, en el ámbito penal o en el administrativo.
También el Ministerio Público Fiscal Argentino podría elaborar guías de este tipo, sea directamente a través del Procurador General de la Nación bajo la figura de Instrucciones Generales (en tal caso serán vinculantes para los fiscales) o por medio de manuales o guías de las fiscalías especializadas (por ej. de la Procuraduría de Investigaciones Administrativas o la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos).
Pues bien entonces, ¿quiénes, cuándo y cómo responderán a todos interrogantes que plantea la ley?
La respuesta ha de diferir según el tipo de interrogante que se plantee. Conviene señalar que puede haberlos de tres tipos:
- Vinculados con la interpretación de las consecuencias penales de la ley
- Vinculados con el significado, elementos y pautas de diseño, implementación y evaluación de los programas
- Vinculados con los requisitos de acreditación de los programas en los procedimientos licitatorios
En cuanto a los primeros, conviene ser especialmente paciente. La doctrina especializada podrá ensayar respuestas sesudas. Incluso la Oficina Anticorrupción podría hacerlo. O anticipar de manera general cual sería su postura legal cuando intervenga como querella. Pero mientras no haya aplicación de la ley por fiscales y jueces (en el marco de la investigación de delito posteriores al 1 de marzo de 2018) no habrá criterios a seguir. Convendrá estudiar los temas, pensar posibles respuestas teóricas y convivir con la incertidumbre.
En relación a los referidos en segundo lugar, será clave el ejercicio que realice la Oficina Anticorrupción de su rol del intérprete técnico. Aun cuando la última palabra también la tendrán fiscales, jueces y autoridades contratantes, el margen de discrecionalidad para interpretaciones descabelladas se reducirá notablemente a poco que exista una interpretación autorizada en línea con los estándares internacionales que son habituales en la literatura sobre integridad corporativa. No hará certezas pero al menos habrá estándares. El desconocimiento técnico de los operadores judiciales sobre compliance no podrá funcionar como pretexto. Y existirá la posibilidad, al pretender cosechar los efectos positivos de contar con un programa de compliance, de sustentar la discusión con las autoridades sobre bases fundadas y racionales.
En relación a los mencionados en tercer lugar, de momento ingresan en el campo de la aplicación por cada autoridad contratante (lo que conlleva, también, la convivencia con cierta incertidumbre) pero la cuestión bien podría resolverse o aclararse por vía reglamentaria, lo que dotaría al sistema de mayor homogeneidad. Aun así, la paciencia también es necesaria. Como dije en otra oportunidad, la exigencia de compliance en las compras públicas es una creación Argentina única en su tipo y no tiene benchmarking posible. Se hará camino al andar.
Conclusión: paciencia, ingenio y análisis. Y algo de perspectiva global. Aquellos ansiosos por conocer en el mínimo detalle las implicancias y efectos de cada nueva previsión de este cuerpo legislativo no harían mal en recordar que los estándares globales que alimentaron la práctica del compliance y la adopción de una norma de estas características sólo cristalizaron merced a la aplicación sostenida y consistente de previsiones similares -de legislaciones extranjeras y por reguladores y profesionales de todo el mundo- en un proceso que llevó tiempo y tuvo marchas y contramarchas.
Desde la perspectiva de las autoridades argentinas, sería importante que, aprovechando el camino trajinado en otras jurisdicciones (con notables semejanzas incluso entre países con tradiciones jurídicas divergentes) hagan un uso inteligente de los modelos comparados.
En suma, teniendo en cuenta la novedad del régimen, solo la aplicación sostenida a lo largo del tiempo por esta amplio espectro de funcionarios se transformará -con el correr del tiempo y las decisiones- en un conjunto de criterios claros que permitan conocer el impacto de la Ley 27.401 sobre cada uno de los ámbitos en los que ésta proyecta efectos.
