Por Diego Martínez.
En un artículo anterior propuse una primera y muy general delimitación del public compliance, tomando como punto de partida el desarrollo de Adan Nieto Martin, quien tiene el mérito de haber instalado la expresión y la idea.
Allí se concluyó que el compliance tiene valor que aportar a la lucha anticorrupción tradicional. Quizá eso no sea posible en escenarios de corrupción estructural o captura del Estado (en los que no alcanza con las buenas herramientas) pero al menos sí frente simple corrupción administrativa.
Ese aporte, esencialmente instrumentalista, se relaciona especialmente con la influencia positiva que pueden tener, en el ámbito público, algunos must del compliance:
- La importancia del previo análisis de riesgos
- La relevancia de la planificación y el abordaje integral
- El énfasis en la solución “a medida”
- La versatilidad de la posición, ubicación institucional y competencias del compliance officer
En aquella oportunidad quedó sin respuesta la pregunta decisiva. Si hemos de trasladar herramientas y técnicas: ¿cuáles son aquellas trasladables y que adaptaciones se requieren en el camino?. En definitiva ¿qué particularidades tiene que tener el public compliance para cuadrar en el ámbito estatal?.
Propongo tratar la cuestión, brevemente, en estos cuatro ejes:
- Todo fraude es corrupción.
En una empresa el foco de un programa anticorrupción son los comportamientos activos de sus integrantes o terceros destinados a entablar una interacción corrupta con un funcionario, en beneficio de la empresa. Los comportamientos en perjuicio de la empresa caen en la categoría de fraude ocupacional.
En el ámbito estatal, la condición de funcionario hace que el aprovechamiento indebido de recursos públicos se subsuma en figuras caracterizadas como delito contra la administración pública (malversación de caudales del art. 260, peculado del art. 261, negociaciones incompatibles del art. 265, abuso de información reservada del art. 268 CP, entre otros) y por ende deba ser enfocado como corrupción, mas allá de su efecto perjudicial para la propia organización.
Por esta razón, el traslado de elementos debe contemplar e incluir las políticas llamadas antifraude de las empresas aun cuando, en muchas de ellas, estas respondan a un desarrollo y manejo separado de las del compliance ético.
- Incidencia de la obligación de denunciar de los funcionarios.
En otra ocasión analizamos como podían llegar a lidiar las empresas con el dilema del self disclosure. Nada de eso aplica aquí. Las empresas tienen derecho a tomar decisiones inteligentes, estratégicas y conducentes sobre sí, cuándo y cómo reportar ante la justicia o las autoridades de control irregularidades descubiertas en su seno interno.
Los organismos públicos no. Los funcionarios están obligados a denunciar los delitos de los que se enteran.
En el diseño compliance program de una organización estatal debe tenerselo especialmente en cuenta, entre otras razones, porque:
- Las previsiones del Código de Ética deben enfatizar el carácter obligatorio de la denuncia y la redacción de la previsión y su alcance debe estar alineada con la normativa aplicable en la jurisdicción de que se trate (en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional .serán los arts. 177 del CPPN, 277 del CP y 31 del Decreto 41/99)
- El protocolo o procedimiento interno que disponga cómo deben ser tratadas las denuncias de la línea ética deben asegurar que cualquier hipótesis delictiva verosímil sea remitida, en un tiempo lógico, a la autoridad judicial o de control competente.
- El tiempo de investigación interna se acota, dentro de un margen de apreciación razonable, al imprescindible para entender lo que sucedió, individualizar información útil y estructurar un relato comprensible ante las autoridades.
- La investigación interna no desplaza el procedimiento disciplinario (que es el que debe seguirse, dentro del Estado, para aplicar sanciones a los infractores de las reglas de comportamiento a través de un sumario). Pero el sumario no es la investigación interna. Ésta, aunque breve y acotada en su alcance, sigue siendo la vía adecuada para identificar rápidamente lo sucedido, evaluar los impactos y consecuencias, proponer los cursos de acción, incluso sumarios, denuncias o terminaciones contractuales.
- Incidencia del derecho ciudadano a acceder a información pública.
Las empresas pueden elegir que información publicar y cual mantener en reserva.
El Estado no.
El acceso a la información pública es un derecho esencial de los ciudadanos. La Ley 27.275 así lo reconoce al establecer como principio general que “toda la información en poder del Estado se presume pública”. Las excepciones a esta directiva son muy estrictas y limitadas, y sólo proceden si estan muy bien justificadas.
Será razonable entonces que los programa de compliance de los organismos contemplen:
- Acciones para asegurar el disclosure vía web de la amplia gama de información de gestión que la ley obliga a publicar activamente, así como canales abiertos de consulta para el ciudadano
- La posibilidad de que el compliance officer estatal brinde apoyo en el análisis de para los casos grises, se asegure de que funcionan los incentivos sancionadores internos frente al incumplimiento de las previsiones de la Ley 27.275 y subsuma o sincronice a sus propias funciones las de responsable de acceso y enlace con la Agencia de Acceso a la información.
- Un equilibrio inteligente entre el respeto de la Ley 27.275 y la protección de información reservada o confidencialidad. Será clave el apoyo del compliance officer estatal ayudando a interpretar y clarificar los supuestos de excepción y haciéndolos valer cuando se ponen en juego intereses de gestión legítimos en la preservación de secretos y la custodia de información sensible.
- La inserción institucional del compliance officer en los organismos públicos
En un Estado Nacional con (hoy) una decena de ministerios, cientos de secretarias y subsecretarias, casi un centenar de organismos descentralizados y decenas de universidades públicas y empresas estatales, ¿donde debería haber un compliance officer y donde no?. Es imprescindible encontrar un punto de equilibrio si no se quiere tener impacto pero, al mismo tiempo, evitar el incremento absurdo e injustificado de la dotación estatal.
Algunos criterios pueden servir de base. Quizá sólo tendría sentido establecer un Programa y designar un equipo responsable de hacerlo funcionar en aquellos organismos en los que resulten de especial criticidad las siguientes variables:
- Presupuesto y recursos
- Complejidad del organigrama
- Dotación de personal
- Dispersión territorial e inserción geográfica
- Riesgos asociados a las actividades públicas que se llevan a cabo
- Antecedentes de corrupción o fraude
En muchos otros organismos bien puede no resultar necesario una intervención tan intensa. Puede bastar con que un integrante, como complemento de otra función habitual, opere como enlace o facilitador de la agencia central anticorrupción, sin comprometerse en el desarrollo de un programa integral, pero sí facilitando la introducción y adaptación de políticas centrales a las particularidades de cada repartición.
Para el nivel de intervención que amerite cada caso, dos variantes parecen importantes:
- Funcionamiento en red: que exista un dialogo productivo y fecundo entre quienes realizan la función interna y la agencia central anticorrupción
- Pertenencia técnica: que haya un espacio físico o virtual de intercambio periódico entre todos aquellos que realicen, en distintos organismos, con distintos jefes, en distintas realidades, funciones asimilables al compliance estatal.
- Coordinación y equilibrio: una superintendencia que tienda a asegurar que existe algún balance o proporcionalidad en la asignación de los recursos de compliance entre distintos organismos en función de las variables mencionadas más arriba.
- Prueba piloto: el compliance puede incorporarse gradualmente, respetando tiempos lógicos de asimilación y trabajando en una lógica de ensayo, error y corrección.
Como fue señalado en el artículo anterior, algo de todo eso ha comenzado a suceder aquí en Argentina, aunque aun de manera escasa e incipiente. Su desarrollo depende de una combinación de voluntad política, recursos y vocación innovadora. Será de utilidad también pensar para esas iniciativas, como se ha intentado aquí, un marco conceptual.
El tiempo dirá si estos esfuerzos de public compliance pueden ser sostenibles.
El autor desea aclarar que este breve artículo no es un material original sino un desprendimiento de algunos apartados de un trabajo más extenso sobre Public Compliance, publicado en el Tratado de Compliance de editorial La Ley, de las notas de preparación de la clase “Compliance en organismos públicos y empresas de propiedad estatal” dictada en la Certificación en Compliance, Ética y Derecho” de la Universidad católica Argentina y de mi labor voluntaria en la Codirección de la Comisión de Compliance en el Sector Público de la AAEC.
