Por Diego Martínez
“¿Conviene autodenunciarse?”
Es una pregunta que bien podría escuchar un abogado o un compliance officer de boca de un director o un socio de una empresa en la que se descubre que se ha realizado negocios “poco santos” con el sector público.
En el pasado, si la pregunta se refería a la justicia local, la respuesta hubiera sido OBVIA.
“No, no conviene en lo más mínimo”
Puesto que el marco legal no trataba especialmente mejor a las personas que reportaban a las autoridades los ilícitos que habían cometido, puesto que localmente la corrupción no era un problema penal de las empresas sino sólo de las personas físicas que las integraban o representaban, ¿por qué hacerlo?.
Pero el marco legal cambió considerablemente en los últimos dos años y el interrogante ya no puede responderse de manera tan categórica.
“Depende”
Esa es la respuesta más sensata para dar en estos tiempos.
¿Y de qué depende?
Hay que tomar en consideración el impacto que de las Leyes de Responsabilidad Penal Empresaria Nro. 27.401 y de la Ley de Arrepentido Nro. 27.304. La primera permite a las empresas aspirar a la exención de responsabilidad si denuncian un hecho de corrupción realizado en su nombre interés o beneficio que han descubierto internamente (siempre que además acrediten la previa existencia de compliance adecuado y devuelvan el beneficio obtenido). La segunda permite a las personas físicas aspirar a una reducción de un tercio a la mitad de su condena si colaboran brindado información o pruebas en una investigación penal. Bajo especiales condiciones previstas en la Ley 27.401, esta colaboración (o una similar) también es posible para las empresas.
Es decir, donde no existía ningún incentivo ahora -aunque el legislador no haya sido especialmente generoso- podría haber alguno. Es que mientras que antes no existía cálculo costo-beneficio que hacer ahora sí parece haber alguno posible: frente a un riesgo alto de descubrimiento, puede ser beneficioso anticiparse; frente a chances ciertas de una dura condena, puede lucir preferible ayudar al fiscal a hacer su trabajo y esperar un tratamiento menos severo.
El resultado de este cálculo (en el que los profesionales argentinos no tenemos demasiada gimnasia) obedecerá a infinitas variables, que no excluyen el miedo, la culpa, la testarudez o el azar. Y tales cálculos -sujetos a numerosos imponderables- pueden ser, como cualquier otra actividad empresaria, más osados o más conservadores.
Sin embargo, algunas de las variables importantes están determinadas por las condiciones fijadas por el marco legal. Y otras lo estarán por la interpretación sostenida que jueces y fiscales hagan de él. Conocerlas y entenderlas de antemano no es intrascendente. Permitirán a una compañía estar preparada para tomar decisiones inteligentes y rápidas ante el descubrimiento interno de irregularidades. Ayudarán a distinguir, aunque se presenten entreverados, los intereses de la compañía que corre el riesgo de ser multada y los temores de sus integrantes, que quizás corran el riesgo de ir presos. Finalmente, desde la perspectiva político criminal, del diseño de esas variables, de su funcionamiento concreto, dependen las mayores o menores chances de que ilícitos que ocurren en la clandestinidad y protegidos por pactos de silencio sean descubiertos, esclarecidos y reparados.
¿De qué hablamos cuando decimos autodenuncia?. ¿En qué se distingue de la colaboración?
De confesarle proactivamente a la autoridad judicial o administrativa un delito cometido en nombre, beneficio o interés de la empresa y por el que ésta podría sufrir una sanción si fuera descubierta. Debe tratarse de una acción espontánea y libre, lo que requiere que la denuncia se realice antes de que el hecho sea descubierto.
Existen discusiones posibles sobre la extensión exacta esa espontaneidad (qué ocurre cuando sólo existen trascendidos periodísticos, o meras actuaciones administrativas pero no investigaciones penales, etc.) pero hoy no me ocuparé de esas cuestiones (me las reservo para otro posteo). En términos generales, lo relevante en una autodenuncia será que luzca como una decisión libre de comunicar a las autoridades una posible irregularidad propia que estas no conocían.
La colaboración en cambio -que puede darse o no en conjunto o de manera sucesiva a una autodenuncia- es una circunstancia que debe ser analizada por separado. Presupone una investigación penal en curso (es decir, el hecho ya ha sido descubierto por las autoridades, por la vía que sea). E implica que en esa investigación una persona perseguida (física o jurídica, según regímenes y condiciones distintas), esperando a cambio un beneficio, aporte a la investigación información o pruebas que la perjudicarán (porque permite que avance la investigación en su contra). Y que esta información o pruebas le parezcan al fiscal útiles para esclarecer los hechos, hacer cesar su comisión o efectos adversos, o individualizar o detener a posibles implicados.
Me interesa aquí centrarme en la autodenuncia. Pero es imposible no referirse en alguna medida a ambas. Porque las dos están gobernados por el dilema de revelar o callarse. Y porque las dos se intersectan y combinan en la definición de incentivos de las personas bajo investigación o con riesgo de estarlo.
Hechas estas aclaraciones, veamos ahora varios “depende”.
Depende de quien se dispone a autodenunciarse
Las personas físicas no tienen especiales incentivos para autodenunciarse. Los beneficios a los que pueden aspirar dependen de la utilidad de la información que brindan, pero no de que la investigación se active por su obra o la de un tercero. ¿Entonces, para qué precipitarse?.
La situación es distinta para las empresas. Aquellas que poseen compliance (pues sino importará poco el cálculo) sólo contarán con alguna chance de eximirse de responsabilidad si le ganan la carrera a cualquier fiscal, periodista, denunciólogo público o empleado despechado.
Pero la cuestión tiene un significado más profundo desde la perspectiva de quien debe brindar asesoramiento: ¿a quién estamos ayudando a responder el dilema?. Porque los incentivos se mezclan. Y el dilema de la autodenuncia hace volar por los aires cualquier armonía en la relación mandante - agente. Frente al hecho, la denuncia puede lucir más conveniente para la empresa (que quizá pueda aspirar a multa cero) que a un director (cuyo mejor escenario puede ser un descuento en la pena de prisión, tras un largo proceso penal que quizá afronte desempleado y sin poder costearse una defensa técnica de la calidad adecuada). O quizá una performance autodenunciadora verdaderamente convincente deba ir acompañada de la depuración del cuerpo de la empresa de las mismas personas de alta jerarquía que deben tomar la decisión de autodenunciar.
Lo mismo puede suceder con la colaboración. Del cúmulo de información útil a aportar, a la hora de elegir, puede haber piezas que repercutan favorablemente sobre la situación procesal (o reputación) de la empresa, y otras sobre la de tal o cual integrante.
Tales tensiones son intrínsecas al dilema. El propio Marcelo Odebrecht habrá tenido que ponderar, a la vez, su tiempo en prisión y las chances de salvar a su empresa de la desaparición. La propia idiosincrasia de las empresas argentinas -caracterizadas por una baja dispersión de capital accionario y por la participación activa de los accionistas mayoritarios en la administración- permiten pronosticar que estas tensiones se darán con frecuencia si existe una aplicación agresiva por los tribunales de las Leyes Nro. 27.401 y 27.304.
Lo importante es que quien deba asesorar para resolverlas sea consciente de las tensiones y potenciales conflictos de interés, analice por separado la situación de cada eventual coimputado por el hecho (persona física y jurídica) y conteste con rigor deslindando cada uno de los escenarios.
Sería ideal además que las tensiones sean puestas sobre la mesa con claridad en el proceso de toma de decisiones. Aquellas compañías que en su sistema de compliance hayan establecido de antemano reglas para el manejo de este tipo de situaciones tendrán mejores chances de adoptar buenas decisiones.
No es posible aquí analizar la cuestión desde las perspectivas cruzadas de cada posible sujeto interesado en la empresa promedio (podrían ser numerosas si consideramos las preocupaciones subjetivas de todos los que podrían eventualmente intervenir en la toma de decisiones, incluyendo directores, síndicos, auditor, CCO, CFO y Gerentes de Legales y de Riesgos). En lo que queda me centraré en el dilema de la empresa como posible sujeto imputado pero sin perder de vista la posible interferencia de intereses de otros actores.
Depende de a qué regulador le tenemos más miedo. ¿Bajo qué jurisdicciones puede resultar perseguida la empresa dispuesta a autodenunciarse?
Si el hecho criminalizado por la Ley Nro. 27.401 es a la vez perseguible bajo la FCPA, UKBA, la ley brasileña o alguna otra jurisdicción que realice un enforcement serio de la criminalización del soborno trasnacional, el dilema bajo la ley local -teniendo en cuenta la lamentable capacidad de detección y la acotada capacidad y voluntad de persecución que exhiben de momento las autoridades argentinas- no será de especial relevancia.
De acuerdo a los riesgos de ser descubiertos y enfrentar sanciones en aquellas jurisdicciones se tomará la decisión y los cambios en la legislación argentina no aportarán ingredientes nuevos. A lo sumo se considerará que si el hecho se hace público en el extranjero, habrá que asumir como consecuencia necesaria realizar también la denuncia en argentina para evitar que otro lo haga antes y así aspirar a los beneficios del art 9 de la Ley Nro. 27.401.
En suma, para las compañías que deben tomar, respecto de sus sobornos locales, decisiones globales, los incentivos no provienen (ni provendrán en el corto plazo) de la jurisdicción argentina y se seguirán decidiendo con las pautas ya establecidas en otras jurisdicciones, las cuales en general estimulan la autodenuncia con mayor vigor que nuestra ley.
Para analizar el dilema bajo la ley argentina, hay que pensar sobre todo en la situación de las empresas de capitales locales, justamente aquellas a las que esta ley les representa una novedad frente a la que reconfigurar su operación y sus sistemas preventivos.
Para ellas valen especialmente los próximos “depende”.
Depende de las características del suceso. ¿Qué hechos incluirá la autodenuncia?
Por supuesto, hablamos, ante todo, de hechos posteriores al 1 de marzo de 2018, pues sólo éstos acarrean responsabilidad corporativa por corrupción. Y se trata del tipo de supuestos que podrían estar alcanzados por la Ley Nro. 27.401, incluyendo cualquier hipótesis de soborno, participación en un direccionamiento, inconsistencias en los balances y estados contables que puedan encubrir salidas cuestionables de fondos, intentos de influir sobre un funcionario, etc. Incluso aquellos que presenten contornos poco claros podrían acarrear una investigación judicial y los lógicos disgustos y daños reputacionales derivados de tener que afrontarla, aunque luego la causa no prospere o el humo denunciador se disipe.
Las características del hecho a denunciar influyen decisivamente sobre la evaluación costo - beneficio en cuanto brindan una medida aproximada del daño potencial. No debe olvidarse que la condena a multa u otras sanciones (pérdida de contratos o beneficios estatales, por ejemplo) dependerá de factores asociados a sus características, como lo son:
- Tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la empresa
- Cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados
- Extensión del daño causado
- Monto de dinero involucrado en la comisión del delito
Qué tan serio luzca el hecho de acuerdo a esas variables ayudará a hacer pronósticos posibles sobre la severidad de la sanción en expectativa y contrastar luego ese posible impacto negativo con los beneficios esperados. A mayor severidad esperada, menores chances de que la denuncia sea conveniente, salvo riesgos altísimos de descubrimiento independiente.
Con la misma lógica ha de evaluarse, en términos de probabilidad de ocurrencia, qué tantas chances existen de que el hecho sea descubierto. Aunque esto nunca puede ser definido con total certeza, en buena medida depende de circunstancias analizables: cuántas personas han sido testigos directos o indirectos del propio hecho, cuantas han conocido el reporte interno o la investigación que se hubiere desarrollado, que tan proclives pueden ser cada una de estas personas a guardar reserva en relación a lo sucedido o bien tener incentivos para revelarlo a alguien interesado en que se lo conozca y se lo investigue (un periodista, un competidor, una autoridad estatal, etc). También importará que tantas chances hay de que se descubra de manera fortuita por una autoridad de control que investiga un hecho distinto.
Depende de cómo fue la actividad de la empresa antes de los hechos (y antes de presentar la denuncia)
Si el máximo beneficio al que puede aspirar la empresa sólo es posible si combina autodenuncia y compliance previo, no será en absoluto menor la calidad de este último. Será relevante entonces saber si la empresa contaba con un programa de integridad y si este, en la presentación que pueda hacer la empresa ante la justicia, luce adecuado a los riesgos de su actividad y a sus características. Será importante determinar si constituía el tipo de supervisión y vigilancia que requerían hechos como los que motivan la autodenuncia. Por supuesto, el hecho de que la empresa los haya detectado internamente la coloca en una buena situación para explicar con elocuencia los puntos fuertes de su programa. Pero en ausencia de toda evidencia o precedente local de cómo serán evaluados los programas no puede subestimarse el test al que sean sometidos al ser escrutados por los fiscales y, por ende, no debe despreciarse ningún esfuerzo para presentarlos bajo su mejor luz.
Así, será de interés destacar las reglas éticas de la empresa y demostrar que el hecho que se reporta, aunque haya sido dirigida a beneficiar a la empresa, se aparta de sus valores y directivas. También graficar el funcionamiento de los controles internos y demostrar que la acción sólo fue posible por una actividad del integrante infiel dirigida a vencer los controles. Por cierto, sólo sonará convincente el relato que vaya acompañado de la demostración de que se adoptaron o están en curso de adoptarse las medidas disciplinarias correspondientes contra el autor directo de los hechos y las acciones de remediación y comunicación interna que luzcan idóneas para la naturaleza de lo sucedido.
Depende del factor tiempo
Tanto la decisión de autodenuncia como la de colaborar pueden ser una carrera contra el tiempo. La posibilidad de que alguien más lo revele y prive a la empresa de la posibilidad de aspirar al privilegio del art 9, la posibilidad de que otro aporte la misma información con la que cuenta la empresa o persona imputada (y por ende esta deje de ser novedosa para el fiscal con el que se debe negociar), hacen que el cálculo al que se hace referencia deba ser realizado con celeridad y reflejos. Quien lo piensa demasiado quizá llegue tarde, quien no prepare suficientemente su estrategia y la presentación de su caso quizá no obtenga el máximo de los beneficios que la ley ofrece (por caso, una empresa que pretenda mostrar que tiene un sistema de supervisión y control adecuado querrá que no queden dudas de que el sistema funciona, y por ende buscará presentar una investigación interna completa, la desvinculación de los responsables directos, la adopción de las medidas internas de remediación, etc,)
No existe un timing que pueda ser considerado óptimo de antemano. Lo más cercano al ideal es que la compañía cuente con una buena capacidad interna de detección, investigación interna y análisis especializado (combinando recursos internos y apoyo especializado externo) que le garanticen, cuando la crisis se presente, que será capaz de elegir el momento, el tono y el contenido justos.
¿Que juez y que fiscal atenderán mi caso?
Es un gran interrogante sin respuesta aparente: qué puede esperarse de los tribunales en relación a la aplicación de estas leyes. En un escenario que se aprecia poco prometedor en la justicia federal (y difícil de abarcar respecto de los innumerables jueces y fiscales ordinarios que se desempeñan en cada provincia) el factor humano y la preparación de los operadores judiciales concretos puede ser determinante.
El problema en relación a la autodenuncia es que de antemano es imposible saber cual de los variados jueces y fiscales de una jurisdicción resultara sorteado para atender el caso. Ese factor de riesgo parece orientar el cálculo hacia una definición conservadora y cauta en cualquier supuesto que se presente dudoso.
El dilema se traslada a la posibilidad de un acuerdo e colaboración o incluso a una confesión individual orientada a cosechar los beneficios del arrepentimiento. En ese caso, aun conociendo la idiosincrasia del fiscal que atiende el caso (o haberla evaluado durante la fase inicial de una negociación) ¿como saber que el juez ratificará el acuerdo?. Y aun de abrigar esperanzas en ese punto ¿como saber que el fiscal de juicio estará dispuesto a cumplir lo que al fiscal de instrucción le pareció adecuado?, ¿y el tribunal oral, en relación a o convalidado por el juez de instrucción?.
Depende de qué consideración procesal terminen teniendo la exención de responsabilidad y el cumplimiento de un acuerdo
Estos institutos están directamente vinculados al cálculo del beneficio esperado: ¿Obtiene la empresa que se autodenuncia o la que colabora un rápido ticket de salida del proceso penal que permita decirle a sus stakeholders que “solucionó” su conflicto?, ¿o solo recibe una promesa de feliz terminación futura?. ¿Las promesas de un efectivo descuento de responsabilidad realizadas por un fiscal, son una oferta en firme o pueden ser luego revisadas y desautorizadas por una autoridad de persecución diferente?.
Por cierto, el marco legal puede ser más o menos generoso con el que reporta y colabora (y ello determinará más o menos colaboración, por supuesto). Pero lo que no puede pasar, si se aspira a traccionar alguna autodenuncia y colaboración, es que las consecuencias sean imprevisibles. Sin previsibilidad de las consecuencias no hay cálculo costo-beneficio posible.
Es importante entonces que la naturaleza jurídica de la exención y el acuerdo queden claras y exista consenso al respecto entre los operadores.
Por cierto, la naturaleza de ese consenso tampoco será indiferente para el cálculo. En cualquier escenario en el que se considere que la exención de la pena no puede discutirse y resolverse anticipadamente durante el proceso a poco que se plantea, el cálculo se tornará más gravoso y la autodenuncia se verá desalentada. Lo mismo sucederá con el acuerdo si se instala la idea de que éste podría ser revisado o modificado por el tribunal oral al fallar el caso.
¿Pero entonces, me conviene autodenunciarse si o no?
Respuesta franca:
“No lo sé”.
Al menos, todavía no lo sé.
Desconfiaría de cualquiera que dé una respuesta segura y tajante. Por sí o por no.
Sigo creyendo que depende. Atendiendo a la reputación de la justicia federal ante la que tramitarán la mayor parte de los casos relevantes, soy capaz de imaginar un montón de escenarios en los que todavía no conviene
Pero donde antes, como regla general, no existía conveniencia en absoluto, podría haberla ahora, bajo ciertas condiciones.
Es posible, como se hizo arriba, delinear un buen número de variables que las empresas deben analizar con cuidado
Las empresas que tengan un programa de integridad y sólidos controles estarán mejor preparadas para hacer la evaluación y tendrán mayores ingredientes que abonen un cálculo por la positiva.
Y luego decidirán.
Y además del contexto y las condiciones, también dependerá mucho del espíritu innovador que tengan los dueños y el management de las compañías. Porque será difícil ser de los primeros.
Finalmente, futuras evaluaciones dependerán mucho del mensaje que envíen nuestros tribunales, si es que en algún momento el poder político se toma en serio el trabajo de depurarlos, reorganizarlos y poner punto final a la interferencia cotidiana de los servicios de inteligencia y los operadores oficiosos en la labor de los jueces y fiscales federales.
Que tan convencidos podamos estar que los nuevos valores que expresan estas normas llegaron para quedarse, de que se puede confiar en la palabra de los magistrados, de que puede ser un buen momento para resetear a fondo la relación con el sector público, de que la honestidad puede ser un diferencial competitivo notable...
Y quizá entonces una o varias empresas nacionales, con independencia de las minucias técnicas de la interpretación jurídica, decidan ser de las primeras en bailar, por propia convicción, al compás de un nuevo paradigma regulatorio.
