Responsabilidad penal empresaria: breve revisión sobre el dictamen de Comisión en el Senado


De una primera lectura al Dictamen de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado sobre el proyecto de Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas observamos que el nuevo texto corrige varias críticas que se venían haciendo desde distintos sectores. Si bien esta redacción puede facilitar la ley sea finalmente promulgada (peor es nada), algunas de las definiciones centrales lucen poco alineadas con la finalidad instrumental que se buscaba darle en el proyecto original, esto es, que las empresas colaboren aportando las pruebas de las irregularidades.

Se daría marcha atrás con la ampliación que daba la media sanción a todos los delitos del Código Penal, aunque con un alcance mayor al proyecto original, quedando definidos cinco delitos: "Cohecho y tráfico de influencias, nacional o transnacional"; "negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; "concusión" (exenciones ilegales); "enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados"; "balances e informes falsos agravados".

Respecto a la atribución de responsabilidad, en la nueva redacción persiste la responsabilidad vicarial (no por defecto organizacional como se esperaba). Se incorpora la responsabilidad por actuación de terceros, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita (cabe preguntarse si esto abarca a la cadena de valor: proveedores, distribuidores, agentes, entre otros).

Se elimina la enumeración de las personas humanas que se detallaba en la versión que obtuvo media sanción (dueños, socios, accionistas o asociados con influencia en la conformación de la voluntad social; cualquiera de sus apoderados, representantes, directores, gerentes, o cualquier otro miembro o empleado que se desempeñe bajo su supervisión o dirección; cualquiera de sus representantes en contratos asociativos, de agencia, concesión o fideicomiso).

Se elimina al Acuerdo de Colaboración Eficaz como causal de extinción de la acción penal.

Respecto a la independencia de las acciones, la persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la o las personas humanas que hubieren intervenido, y siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el hecho ilícito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.

Entre las penas, se establece que las empresas podrán ser multadas con entre dos y cinco veces "el beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener"; "la suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de 10 años"; "la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado"; “la pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere” y “la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica”.

Sobre el punto anterior, aunque la nueva redacción de la sanción de multa parece ajustarse a criterios de mayor proporcionalidad que la versión de la media sanción, también es cierto que el cálculo del “beneficio indebido” traerá múltiples problemas. La primera cuestión es qué se entenderá por beneficio. La definición parecería graduar la multa en base al monto neto entre lo adjudicado y los costos asociados al contrato. Va de suyo que habrá un incentivo para inflar los costos como vía para mostrar un menor beneficio en esa contratación particular. Sin beneficio no hay multa, salvo que se refiera al monto bruto del contrato. Además, las empresas normalmente no llevan información contable abierta por proyecto, de manera que un eventual peritaje contable deberá basarse en información extracontable que será difícil de corroborar. Otro problema son los casos en los que el pago irregular tiene que ver con un beneficio futuro, por ejemplo, que se desregule una actividad o que se le otorgue cierto tratamiento fiscal (que no se hubiera conseguido de no mediar una conducta corrupta). El cálculo del beneficio va a ser una fuente de problemas.

También hay cambios en la forma para graduar las penas donde, como novedad, se incorpora el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior, la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.

Se incorpora la exención de pena que le fija tres requisitos a las empresas: deberán haber denunciado "espontáneamente" algunos de los delitos previstos en la ley, haber implementado "un sistema de control y supervisión adecuado" con "anterioridad al hecho del proceso", y haber "devuelto el beneficio indebido obtenido". Pareciera que si la empresa se auto-denuncia igual tiene una sanción que sería equivalente al beneficio indebido obtenido (la mitad que la multa cuyo mínimo arranca del doble del beneficio y llega hasta cinco veces el mismo). Siendo que va a haber una sanción de todas formas, no parece que la auto-denuncia pueda funcionar como un incentivo suficiente para colaborar y aportar las pruebas.

Con respecto al Acuerdo de Colaboración Eficaz, la redacción anterior incorporaba a la información para el recupero de activos como uno de los requisitos, mientras que ahora parece ser opcional (cambiaron “y” por “o”). Como condiciones para el Acuerdo se requiere: a) pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo (o sea el beneficio indebido obtenido); b) restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; c) abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. Nuevamente, el Acuerdo no representa una vía de escape para evitar la sanción, parece difícil que funcione como un incentivo para la empresa se “arrepienta” y colabore aportando las pruebas.

La redacción del Dictamen de Comisión define a los programas de integridad como el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por la ley.

El contenido del Programa de Integridad incorpora un inciso referido al cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

Probablemente una de las incorporaciones más relevantes es que el nuevo texto establece que la existencia de un programa de integridad adecuado será condición necesaria para poder contratar con el Estado Nacional. Aquí nos apartamos nuevamente del criterio original donde el programa de integridad no era obligatorio, sino que se incentivaba su implementación. Tampoco se hace mención a otros niveles de gobierno (provincial, municipal, etc.) con los que también existen riesgos de corrupción en materia de contrataciones.

A diferencia de lo que había aprobado Diputados -declaraba la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, equiparándolos con los de lesa humanidad-, en el proyecto que obtuvo despacho se establece que la prescripción de la acción penal será a los seis años de la comisión del delito.

Se espera que la nueva redacción sea tratada en la Cámara en la sesión de la semana próxima o la siguiente, y posteriormente se debatirían los cambios en Diputados. De una primera lectura surgen varias críticas entre las que se destaca la falta de precisiones para el cálculo del “beneficio indebido” que define la sanción y la aparente falta de incentivos para alentar a las empresas a colaborar con la Justicia. De todas formas, consideramos que esta versión corrige numerosas cuestiones que se habían incorporado en el proyecto que tuvo media sanción y que recibieron severas críticas. Aunque quedan temas a mejorar, si este proyecto se transforma en Ley vamos a tener un punto de partida para evaluar cómo va a función en la práctica ese régimen desde el punto de vista del efecto instrumental que se esperaba en el proyecto original.