En un tiempo en que la transparencia dejó de ser una virtud opcional, el Código de Conducta emerge —tal como recuerdan los lineamientos más exigentes del compliance contemporáneo— como la “constitución” de la organización, la carta de navegación que traduce valores en decisiones diarias y expectativas en responsabilidad concreta. Pero este instrumento, que puede construir confianza con empleados, clientes, proveedores y reguladores, es también unarma de doble filo: cuando existe solo en el papel, cuando su letra no encarna la conducta real de la empresa, no solo alimenta el cinismo interno, sino que abre flancos legales crecientes en un mundo donde los tribunales y las leyes —desde la responsabilidad penal empresaria argentina hasta los estándares del DOJ estadounidense— comienzan a leer estos códigos como compromisos exigibles y no como meras aspiraciones. En esta tensión entre la promesa y la práctica, entre la integridad vivida y la hipocresía burocrática, se juega hoy la legitimidad de los programas de compliance: un código auténtico puede ser un ancla ética y un amortiguador regulatorio; uno ilusorio, en cambio, puede ser más peligroso que no tener ninguno.
Por Matthias Kleinhempel
Imagen: Dall-E.
El Código de Conducta es la piedra fundamental y la base de todo sistema de Ética & Compliance. Es su “Constitución”. Expresa los valores, los patrones de pensamiento y la conducta de una organización, así como su compromiso con estos valores. Establece sus expectativas hacia el comportamiento de sus miembros. Es una guía práctica para tomar decisiones que se materializa a través de políticas y procesos, que proveen los detalles para que los empleados y ejecutivos puedan cumplir en el día a día con los valores y principios definidos en el código. (1)
Así un Código bien pensado y bien redactado es valiosísimo para las empresas que quieren un sistema de Compliance realmente efectivo. Sirve para hacer saber a sus empleados y stakeholders externos como proveedores, clientes y reguladores, como quieren hacer sus negocios y qué valores la guían en su proceso de toma de decisiones.
Es decir: Crea confianza.
De hecho, esta es una de las razones por las cuales empresas tienen un Código de Conducta.
Las otras dos son: (a) que los reguladores lo requieren para considerar su programa de compliance como “efectivo” y así como un mitigante en el caso de un hecho sancionable. (b) que es una herramienta de marketing para fortalecer su reputación.
De esta forma, el Código de Conducta puede tener efectos muy positivos pero también puede resultar desastroso cuando es una mera decoración que no se vive en las decisiones empresariales. Un Código “de papel” daña la reputación de la empresa y crea cinismo entre sus empleados y stakeholders cercanos, que a su vez mata al tone at the top y con el la efectividad del sistema de compliance. Así, un Código de “papel” causa solamente daños y ninguna ventaja. Es preferible no tener un Código que uno que no se cumple.
Un riesgo que muchas empresas no parecen tener suficientemente en cuenta son los crecientes riesgos legales de un código “de papel”.
Confian en que códigos de conducta son de carácter interno y “meramente” aspiracional que establecen valores y principios abstractos y no son jurídicamente vinculantes. Es así. De ahí que un colega y amigo mío sostiene que los códigos no sirven salvo para despedir a empleados con causa.
Sin embargo, las cosas están cambiando. En algunos casos los Códigos de Conducta son legalmente vinculantes y en otros son considerados por los tribunales para interpretar si decisiones empresariales son tomadas de buena fe, como es obligatorio en todas las decisiones contractuales.
A modo de ejemplo algunos casos en los que los Códigos de Conducta tienen efectos legales concretos:
- Si el código se menciona en o se adjunta a contratos como p.ej. laborales, acuerdos con proveedores, clientes, etc, el incumplimiento del código puede equivaler a incumplimiento contractual.
- Si la empresa pertenece a un sector regulado (financiero, etc.) donde los reguladores exigen cumplimiento de un código, las violaciones pueden generar multas, o sanciones.
- Si el código se publica en el sitio web de la empresa, en informes de RSE o en comunicaciones a inversores y la empresa hace publicidad con base en esos estándares, las leyes de defensa del consumidor y la CNV pueden tratar un incumplimiento del código como fraude.
- Muchas empresas publican su código en su página web, en folletos y en informes de RSE y/o lo promocionan en conferencias y seminarios y de esta forma crea expectativas legítimas para ciertos stakeholders. En estos casos, la empresa puede enfrentar reclamos por publicidad engañosa, y/o por información falsa de accionistas.
- Para acceder a una reducción de penas a las empresas, las Federal SentencingGuidelines for Organizations (2) y en la Argentina la Ley de responsabilidad penal de las organizaciones 27.401(3) requieren que las empresas demuestren tener un programa de cumplimiento y ética eficaz —empezando con un código “vivido”. Si es solo de papel, el sistema de compliance no es considerado efectivo y no sirve como mitigante de penas y sanciones.
Imagen: Gemini.
Aunque el Código de Conducta no sirva como fuente de derechos por si mismo, un código puede servir como demostración de los estándares que la propia empresa declara como válidos para ella. Así los códigos de conducta se convierten en referencia para determinar mala fe, incumplimiento de deberes o prácticas engañosas.
En las relaciones contractuales rige el principio de buena fe, por el cual las partes deben actuar con lealtad y honradez en la ejecución de los contratos (4) . Si una empresa hace público su código de conducta y luego lo incumple, este incumplimiento puede interpretarse como violación de la buena fe. Por más que el Código no crea obligaciones jurídicas, es un parámetro para interpretar si decisiones de la empresa cumplen con su obligación de actuar de buena fe (5)
Lo mismo vale para el ámbito laboral, tanto empleador como empleados deben actuar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador (art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina). Una empresa que incumple sistemáticamente sus valores declamados en el código de conducta no actúa de buena fe. Una empresa que ha establecido voluntariamente un estándar ético alto debe ser medida conforme a ese estándar, y apartarse sin justificación de él se interpretará como obrar con mala fe o de manera engañosa en relación con sus stakeholders (6) .
Conclusión:
El Código de Conducta es un documento fundamental para la efectividad del Programa de Compliance. Es el parámetro contra el cual se miden las políticas, los sistemas de evaluación e incentivos y las decisiones empresariales. Si muestran consistencia con el Código de Conducta, el Código cumple con su título y puede hacer “maravillas”: crear confianza y dar efectividad al Programa de Compliance, minimizando de esta forma los riesgos de sanciones.
A estos argumentos para un Código de Conducta realista y vivido se agregan los crecientes riesgos legales de los Códigos “de papel”. Los tribunales y reguladores son cada vez más conscientes que hay empresas que declaran valores pero no los siguen. Donde los Códigos no forman parte de un contrato y no crean por si mismos efectos legales, la obligación de actuar de “buena fe” constituye una suerte de puente jurídica para hacer valer la coherencia entre declamaciones y decisiones reales.
Es cierto que un Código de Conducta redactado en forma vaga y abstracta (típico ejemplo: “valoramos la integridad” o “aspiramos a …” no alcanzan para que un Código tenga algún efecto legal. Para eso debe ser concreto. Pero un Código vago no solo no tiene efectos legales, no tiene ningún efecto y no hace sentido tenerlo.
Por lo tanto, las empresas enfrentan un riesgo real si publican códigos que prometen más de lo que practican, especialmente si esas promesas moldean las expectativas de inversionistas, empleados o consumidores.
Disclaimer
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Referencias
1 https://www.gobernabilidadytransparencia.com/2018/01/15/el-codigo-de-conducta/.
2 FSGO de los EEUU https://www.ussc.gov/guidelines
3 https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/295000-299999/296846/norma.htm
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