Desde el Centro hemos colaborado en la coordinación de un reciente evento donde distintas autoridades del Ministerio Publico Fiscal han dejado sus primeros comentarios sobre la aplicación de la ley de responsabilidad penal empresaria por delitos de corrupción. Los fiscales han enfatizado la importancia de la protección de los denunciantes –tanto a través una ley específica que, a esta altura, debería existir– como al interior de la empresa a través de políticas específicas, aspecto puntual que será tenido en cuenta para evaluar el programa de integridad. Se observa en la exposición de los fiscales que entienden con claridad la importancia de la evaluación de riesgos, pero también advierten que se tomarán en cuenta las capacidades de las pymes argentinas. Han subrayado la importancia de la reacción frente al hecho irregular y la colaboración con la justicia. Esto pone a los mecanismos de reporte e investigación interna de la empresa en un lugar destacado, ya que será analizado por los fiscales para determinar si se persigue penalmente no sólo a las personas humanas, sino también a la persona jurídica. En efecto, se destaca que la cultura del cumplimiento tiene que ver con una cultura de prevención, detección de casos y de colaboración con las autoridades que aplican la ley. También se ha introducido un comentario en punto a la responsabilidad de los Compliance Officers que seguramente generará debate: si el programa de integridad resulta ser una “cáscara vacía” los fiscales imputarían responsabilidad a la sociedad y también al oficial de cumplimiento personalmente. Al margen resultado final que pueda tener el intento de asignar responsabilidad por el programa defectuoso, queda claro que los oficiales de cumplimiento quedarán envueltos en un proceso penal que, más allá de su destino incierto, supondrá un alto costo emocional y económico. Compliance es para valientes.
Por Raúl Saccani
El pasado 23 de septiembre de 2022 tuvo lugar la primera parte del evento sobre las “Novedades en la aplicación de la ley 27.401” que hemos ayudado a coordinar desde el Centro de Gobernabilidad y Transparencia del IAE Business School. Compartieron panel distintas autoridades locales e internacionales, incluyendo a representantes del Ministerio Público Fiscal:·Laura Roteta y Diego Velasco, Titulares de la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC): y Sergio Rodríguez, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas (PIA), junto con Luis Villanueva, Subsecretario de Planificación de Políticas de Transparencia de la Oficina Anticorrupción y Alice Berggrun, Analista de la División de Integridad del Sector Público de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. Fueron moderados por Ángel Bruno, Presidente de la Comisión de Seguimiento de la Convención Interamericana Contra la Corrupción.
A continuación, un resumen de los aspectos centrales desde el punto de vista de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el desarrollo de los programas de integridad:
- Es importante que tengamos una ley de protección al denunciante de hechos de corrupción. Es muy difícil que alguien se atreva a denunciarla si sabe que, inmediatamente, va a empezar a sufrir consecuencias. Esta herramienta se necesita en forma urgente.
- El programa de integridad de hoy en día, sí o sí, tiene que tener una protección al denunciante. Lo que vamos a analizar es si efectivamente se protegió al denunciante, para ver si fue corrido o echado quien que hizo saber la situación.
- Los programas de integridad no son manuales que se venden y se aplican o que se dice que están; sino que activamente cada empresa debe tener políticas específicas, a través del análisis de sus riesgos específicos. Por ejemplo: una importadora que no trabaja con el Estado no puede tener el mismo programa que una empresa que se dedica a la obra pública.
- Es importante la actuación posterior de la empresa frente al hecho. Lo que vamos a analizar, sobre todo, es cómo reacciona empresa porque es lo que nos va a determinar si hay una verdadera intención de colaborar o no. Más allá de si la empresa efectivamente se acoge a un acuerdo de colaboración, el dispositivo que se disparó a partir de que se descubrió el hecho de corrupción será analizado específicamente para determinar si se persigue penalmente, no sólo a las personas físicas sino también a la persona jurídica.
- Es relevante la responsabilidad del oficial de cumplimiento. Si es responsable de una “cáscara vacía”se va a asignar responsabilidad penal a la sociedad y también a él personalmente. Entonces es central que todo ese chequeo del programa de integridad no sea una mera formalidad, sino que funcione en forma efectiva. Son muy importantes las herramientas que surgen de la ley pues nos dan pautas de actuación y, si sumamos a todo lo que está en el Registro de Integridad y Transparencia para Empresas y Entidades (RITE) y demás aspectos de la prevención, es lo que vamos a analizar desde el punto de vista de la responsabilidad penal.
- Esta herramienta (la ley 27.401) nos permite poner el foco en la organización y hacer responsable al ente por las actividades ilícitas. También tenemos la responsabilidad individual de las personas y estas investigaciones las podemos mancomunar para hacerlas más potentes, llevando la investigación contra las personas individuales y también contra los entes jurídicos.
- Cultura del cumplimiento tiene que ver con una cultura de prevención, detección de casos y de colaboración con las autoridades que aplican la ley.
- Una de las claves es el recupero de los activos en casos de soborno transnacional, y esta ley nos permite sentarnos a negociar con otros países para ver cómo vamos a repatriar estos bienes y dividir lo que se recupera
- Vamos a impulsar dos investigaciones frente a un caso concreto: la de los individuos y la de la empresa. En esta vamos a evaluar la cultura de cumplimiento y los programas de integridad que nos van a permitir no sólo demostrar el defecto de organización que es clave en términos de responsabilidad para el ente colectivo, sino también graduar la pena, decidir eventualmente la no persecución del caso concreto y, por último, llegar a acuerdos de colaboración.
- Como estrategia del caso tenemos que saber frente a qué empresa estamos a la hora de investigar, ya que la mayoría son pequeñas y medianas, con una organización familiar, donde no está disociado quiénes son los accionistas y quiénes toman las decisiones, entonces lo vamos a tener en cuenta para poder medir la efectividad de estos programas.
- La gran función del Ministerio Público Fiscal es generar un efecto disuasivo. Lo que le importa a las empresas es si hay investigaciones eficientes, la probabilidad de las sanciones y cuál es el costo-beneficio de cumplir con la ley. Entonces acá nosotros tenemos un gran desafío, porque si logramos hacer investigaciones profundas y generar, sobre todo, confianza vamos a lograr que las herramientas que prevé la ley efectivamente funcionen. Esto es así porque, obviamente, si las empresas saben que no tenemos la capacidad de investigar entonces ninguna va a querer aportar información de relevancianise va a someter a un acuerdo. De nuestra capacidad de generar investigaciones dependerá la eficiencia de la ley y de la autorregulación que se espera del sector privado.
El segundo panel del evento giró alrededor de los criterios para la evaluación de programas de integridad. Fue moderado por Natalia Torres, Directora Nacional de Ética Pública de la OA y estuvo compuesto por Dorothea Garff, Abogada Senior de Beccar Varela y consultora voluntaria de Alliancefor Integrity; KeyneTaniguchi, Coordinador General de Integridad Privada en la Contraloría Generalde la Unión; Gonzalo Fuentes Arballo, Oficial de Cumplimiento de Trenes Argentinos Operaciones y Fernando Basch, Socio en Bruchou& Funes de Rioja y Representante de la RedMarítima Anticorrupción en Argentina.
El resumen de los aspectos centrales de lasexposiciones es el siguiente:
- RITE es una herramienta válida para analizar los programas de integridad con criterios uniformes y transparentes. Además, ha sido de utilidad para la negociación del primer acuerdo de colaboración.
- Se enfatiza el apoyo de la alta dirección como aspecto clave para la evaluación de los programas.
- Hay dos formas que son centrales para la responsabilidad penal: 1) tolerancia de la persona jurídica. Implica reforzar el tone at the top, que debe ser activo (“intolerancia” a la corrupción), que no se agota en la carta del CEO presentando el Código de Conducta o participando en alguna capacitación. 2) La otra forma que dispara la responsabilidad es la ratificación tácita de los hechos de corrupción realizados por terceros. Esto supone extremar los esfuerzos relacionados con la debida diligencia de terceros.
La grabación completa de la primera jornada puede verse aquí.Para inscribirse en la segunda parte que tendrá lugar el próximo 30 de septiembre de 2022, hacerlo aquí.
A continuación, el programa del segundo día:
Día 2 - 30 de septiembre
Panel 3 – Acuerdos de colaboración: Negociación, contenido y cumplimiento.
Modera: Dafne Palopoli, Fiscala General Interina.
Exponen:
- Diana Hernández Gamboa, Fiscala Coordinadora del grupo de crimen organizado de la Fiscalía Anticorrupción de Costa Rica.
- Fernando Domínguez, Fiscal del Ministerio Público Fiscal
- Alejandra Tadeu, Analista Legal de la División Anticorrupción de la OCDE.
- Gustavo Morales, socio de Marval O’Farrell Mairal, Director del Programa Avanzado en Compliance, Anticorrupción e Investigaciones de la Universidad Di Tell
Panel 4 – Beneficio indebido y reparación.
Modera: Oscar Fernandez, Auditor general de la Universidad de Buenos Aires.
Exponen:
- Carmen Chena, Directora de la Dirección General de Recuperación de Activos (PGN).
- Eleonora Feser, Perito oficial especialista en delitos contra la Administración pública, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentin
- Raúl Saccani, Director del Centro de Gobernabilidad y Transparencia del IAE Business
- Alejandro Litman Silberman, Abogado Asesor, Unidad Especializada Anticorrupción, Ministerio Público de C
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