Presentamos la primera aproximación al cálculo del “Beneficio Indebido”, concepto de la ley 27.401 que juega un rol clave tanto desde los incentivos como los castigos, con el objeto de lograr mayor colaboración de las empresas y agilidad a la hora de sancionar a los responsables. Se trata de un insumo elaborado por la Comisión Anticorrupción del CPCECABA que será de utilidad para las personas jurídicas, en una etapa prejudicial, para los magistrados a la hora de graduar la multa, o bien en el marco de la eximición de la pena o el Acuerdo de Colaboración Eficaz con el Ministerio Público Fiscal.
Por Raúl Saccani
La ley 27.401 no se especifica cómo debe ser analizado ni qué métodos deben utilizarse en la cuantificación del denominado “Beneficio Indebido”. Debido a la complejidad técnica que suponen estos cálculos, la Comisión Anticorrupción del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de CABA ha emitido un informe en el que pretende delimitar el alcance del término “Beneficio Indebido” desde la perspectiva contable, ofreciendo una metodología de cálculo, al menos para las tipologías que se presentan con mayor frecuencia.
La ley 27.401 refiere al concepto del “Beneficio Indebido” con diversas finalidades en este contexto de incentivos y castigos, a saber: 1) como requisito para obtener la exención de pena; 2) como condición para el denominado “Acuerdo de Colaboración Eficaz”; y 3) para establecer la cuantía de la pena. Respecto de este último punto, para determinar el monto de la multa a la que refiere el Artículo 7° inciso 1), la norma dispone que se gradúe de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener.
La determinación del Beneficio Indebido resulta crucial:
1) Como herramienta de negociación de los operadores judiciales para obtener más y mejor calidad en la información aportada por la empresa, útil a los efectos de perseguir las responsabilidades individuales de los empresarios y los funcionarios públicos;
2) Para concluir acuerdos de colaboración eficaz y cuantificar la pena de multa en casos de condena.
Se ha planteado la dificultad que podría llegar a generar el hecho de tener que determinar el beneficio ilícito en la práctica, destacándose que en la norma no se especifica cómo debe ser analizado ni qué métodos deben utilizarse en su cuantificación.
A continuación, las conclusiones preliminares del informe sobre la cuantificación del Beneficio Indebido:
- La ley 27.401 incorpora una serie de incentivos para que las personas jurídicas, por medio de la implementación de Programas de Integridad, cooperen con las autoridades, asumiendo que son las personas jurídicas quienes se encuentran en mejor posición de detectar internamente defectos en su organización y las eventuales situaciones irregulares.
- La ley 27.401 refiere al concepto del “Beneficio Indebido” con diversas finalidades en este contexto de incentivos y castigos. Pero subsisten dudas sobre cómo puede determinarse en la práctica el valor del beneficio.
- La determinación correcta del Beneficio Indebido resulta crucial, tanto como herramienta de negociación de los operadores judiciales para obtener más y mejor calidad en la información aportada por la empresa, útil a los efectos de perseguir las responsabilidades individuales de los empresarios y los funcionarios; como para cuantificar en general la pena de multa y lograr que sea realmente disuasoria.
- Tanto en el caso del cohecho y tráfico de influencias como en el de las negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, el cálculo del beneficio indebido presentará una metodología en el caso de que efectivamente hubiera ganancia para la persona jurídica – beneficio indebido obtenido – y otra distinta para el caso en que no hubiera existido negocio o este resultara perdidoso – beneficio indebido intentado – en cuyo caso aplicaría la expresión del artículo 7° inciso 1 que refiere al “beneficio indebido que hubiese podido obtener”. Entre los abogados penalistas que fueron consultados respecto a la interpretación de si cabe una sanción en caso de haberse concertado el ilícito (por ejemplo, mediante el pago de un soborno) pero luego el negocio resultó ruinoso. Algunos opinan que sí cabe el cálculo de la multa y otros coinciden en que, como no se “hubiera podido” obtener ganancias, entonces no corresponde la sanción de multa. Tal vez sí aplicase otra diferente. No caben dudas de que una reforma legislativa de esta norma podría subsanar los múltiples aspectos abiertos a discusión que hoy subsisten.
- En el caso del delito de Concusión para el cálculo de beneficio indebido habrá que definir si hay algún efecto beneficioso más allá de la concusión en sí misma, en cuyo caso aplicarían los mismos comentarios sobre el beneficio indebido obtenido e intentado.
- Con respecto al enriquecimiento ilícito del artículo 268 (2) del Código Penal, la figura merece un análisis más profundo por parte de los autores de este trabajo, aunque de manera preliminar podría afirmarse que el beneficio indebido a cuantificar es el que resultaría para la empresa a partir de su vinculación con ese funcionario.
- En el caso de tratarse de balances e informes falsos agravados, el beneficio indebido representará el valor falseado en los documentos y actos a los que se refiere el artículo 300 (2) del Código Penal.
- En el marco de los incentivos que propone la ley 27.401, es de esperar una cuota de flexibilidad tanto de los operadores judiciales como de las personas jurídicas respecto a la metodología para el cálculo del Beneficio Indebido, en línea con los objetivos de política criminal de agilizar el trámite de este tipo de causas penales. A tales efectos, el operador judicial podría solicitar a la persona jurídica que proponga una metodología o parámetros preliminares para llevar adelante estos cálculos, según cada tipología. El resultado de estos intercambios redundará en la redacción de unos puntos periciales precisos que les den instrucciones concretas a los profesionales intervinientes.
- La ley 27.401 establece, a los efectos de cuantificar la pena prevista en el artículo 7º inciso 1), multas de 2 (dos) a 5 (cinco) veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiere podido obtener. Respecto al Beneficio Indebido obtenido nos encontramos frente a aquellas conductas que efectivamente generaron una situación provechosa para la empresa. Observamos que las conductas irregulares pueden presentarse de diversa forma y, además, dentro de cada industria se presentan diferentes particularidades que, a su vez, dependen de la forma de organización de cada persona jurídica. Es decir, sería incorrecto establecer un mecanismo de talla única que sea válido para cualquier tipo de beneficio indebido obtenido.
- En cualquiera de las situaciones y metodologías que describimos, deberá tenerse presente que el legislador puso especial atención al hecho de que la cuantía de la multa pusiere en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo.
- Considerando el tiempo que puede insumir el cálculo del Beneficio Indebido, y la base sobre la cual deberá estimarse, sería oportuno incluir un mecanismo de actualización que neutralice el efecto de la desvalorización de la moneda producto del contexto inflacionario.
- Para las tipologías relacionadas con la contratación irregular de la prestación de servicios o adquisición de bienes no recomendamos calcular el Beneficio Indebido más allá del margen bruto. Aunque el legislador no lo aclaró, estaríamos asumiendo que se refería a la ganancia irregular que obtendría la empresa después de restar todos los costos y gastos directos e indirectos, los intereses que tiene que pagar por la deuda contraída, los impuestos propios del negocio, las depreciaciones por deterioro, y la amortización de las inversiones realizadas. Hay que tener presente que cada concepto agrega una capa adicional de complejidad. Cabe preguntarse si, en aras de avanzar en la determinación, resultaría conveniente resignar la precisión del cálculo del Beneficio Indebido al excluir ciertos conceptos o limitar el cálculo al nivel del margen bruto, pero ganando en agilidad y estabilidad del resultado obtenido. En ningún caso podrá descontarse el monto de los sobornos pagados.
- El cálculo del beneficio indebido sobre la base del margen bruto adquiere justificación, mas allá de todos los argumentos que se presentan en este trabajo respecto de la mayor simplicidad del cálculo, el incremento de la precisión en los cuestionarios periciales, y la disminución significativa de los tiempos para la determinación de los montos, en que es de suponer que un negocio en marcha ya tiene establecidos sus gastos fijos antes de la realización de cualquier actividad ilícita. Por lo tanto, la introducción de una nueva acción produce, o puede producir, mayores ingresos y, probablemente, mayores costos asociados en forma directa. Mientras que, para la contabilidad, la condición es la utilización del costeo por absorción, es decir, aquel que toma en consideración la totalidad de los costos atribuibles, para la toma de decisiones empresariales resulta mucho más común la evaluación del costo directo, criterio al que se asemeja el procedimiento señalado en los puntos precedentes.
- En el caso de facturación por productos no entregados o servicios no provistos, el Beneficio Indebido debería limitarse al monto obtenido de manera irregular por aquellos productos y servicios que no se entregaron o proveyeron.
- El Beneficio Indebido generado a partir de sobreprecios se calcularía a nivel de los Ingresos indebidos por venta de bienes y servicios, por la diferencia entre el precio adjudicado y el que hubiera correspondido en situaciones normales. La estimación de lo que podríamos llamar el “precio adecuado” no estará exenta de los debates.
- El Beneficio Indebido tendría un techo en el monto obtenido o a obtener del Estado. El piso dependerá de todas las deducciones descriptas anteriormente, llegando incluso a la posibilidad de que el negocio resultara ruinoso o perdidoso, en cuyo caso, una alternativa podría ser el cálculo del Beneficio Indebido intentado. Otra alternativa podría presentarse en los casos en que la propia organización reconoce haber utilizado facturas apócrifas, o cualquier otro medio idóneo para ocultar la salida de fondos para pagos irregulares a funcionarios o funcionarias, en cuyo caso, luce razonable establecer como piso del monto del Beneficio Indebido las facturas apócrifas (u otros) eventualmente registradas.
- Cuando el contrato obtenido de manera irregular tiene una vigencia que se extiende más allá del momento en que se determina el Beneficio Indebido (por ejemplo, una Concesión cuyo plazo se extiende por varias décadas), la porción del Beneficio Indebido aun no devengado podría calcularse mediante el método de flujos de fondos descontados, en la medida en que se cuente con la información necesaria para la construcción de los escenarios proyectados que sirven de base para estos cálculos.
- En las tipologías sobre la obtención irregular de permisos, autorizaciones, licencias o habilitaciones, el cálculo no se limitará a la porción del negocio vinculada con el Estado, sino que se extendería a toda actividad generadora de ingresos que se relacione con ese permiso, autorización, licencia o habilitación; es decir, se tomará como base todos los ingresos que hayan podido generarse gracias a la obtención irregular de aquellos, por el periodo de vigencia del permiso o habilitación, de acuerdo a su régimen legal específico.
- Aquellas tipologías relacionadas con el transcurso del tiempo (por ejemplo, pagar un soborno para agilizar la cobranza), el Beneficio Indebido se debería calcular con una fórmula financiera que incluya una tasa determinada. Este método no contemplaría otros posibles efectos, que sí estaría cubiertos el Beneficio Indebido pudiera calcularse mediante la comparación del flujo de fondos real contra el que hubiera tenido lugar si la empresa no incurría en la irregularidad.
- Para las tipologías relacionadas con actividades de control del Estado, debería considerarse el beneficio indebido siguiendo el procedimiento general de determinar ingresos y egresos económicos, y todo ello debería calcularse en base al tiempo que se estima podrá seguir actuando la entidad, en base al ilícito concretado.
- En relación con el beneficio indebido que se hubiere podido obtener, es decir, el Beneficio Indebido intentado, podría aplicarse a casos en los que, si bien se consumó alguno de los delitos del artículo 1° de la ley 27.401, en última instancia no resultó en un buen negocio para la persona jurídica, porque éste directamente no existió, o porque fue ruinoso y arrojó pérdidas. Resulta ser, eminentemente, un ejercicio contrafáctico. Una primera aproximación a la complejidad que presentará semejante tarea será buscar, entre los registros de la persona jurídica, los análisis realizados en su momento, o documentación similar a un plan de negocios del proyecto en particular. Alternativamente, si no estuvieran disponibles estos análisis, podrían construirse escenarios a partir de proyectos o negocios similares que la empresa haya conducido o planificado. Esto supone un nivel adicional de complejidad.
El informe completo puede descargarse aquí: https://archivo.consejo.org.ar/publicacionesedicon/Informe3-Beneficio-Indebido-Un-Análisis-Preliminar-Anticorrupción.pdf
Nota del autor: Los puntos de vista y opiniones de Raúl Saccani en este artículo son realizados a título personal y no en representación de la Universidad Austral, el IAE Business School, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de CABA o Deloitte S-LATAM y afiliadas. En ningún caso podrá ni deberá considerarse la información, análisis y opiniones brindadas en todo o en parte de esta obra como asesoramiento, recomendaciones u opiniones profesionales o legales. El lector que necesite tomar decisiones sobre los temas aquí tratados deberá asesorarse específicamente con profesionales capacitados que evalúen las características, normas legales y conceptos aplicables a su caso específico.
