Por Diego Hernán Martínez
La sanción de la Ley Nro. 27.401 trajo consigo una novedad inesperada: la exigencia de que las empresas que desean contratar con el Estado nacional posean un programa de integridad “adecuado” (art. 24).
Vaya si es una novedad. Argentina, el último de los 43 países suscriptores de la Convención de la OCDE contra el Soborno Trasnacional en incorporar a su legislación la responsabilidad corporativa por corrupción (tras 16 años de incumplimiento) es, curiosamente el primero y único en introducir una exigencia de este tipo.
Y vaya si es inesperada. Indagando en el debate parlamentario se advierte que la exigencia no estaba prevista en el proyecto original enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso. Tampoco en la versión que obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados. Fue introducida por los Senadores (en principio alcanzando todas las contrataciones públicas y luego, en el texto que finalmente se convirtió en ley, limitada a las de mayor importancia) al aprobarse el dictamen de Comisión en dicha Cámara. Como puede deducirse entonces, ello ocurrió bien avanzado el tratamiento parlamentario, luego de transcurridas las varias audiencias públicas con especialistas en las que -pese a lo acalorado y variado de las discusiones en aspectos tales como el modelo de responsabilidad, la severidad de las penas o los acuerdos de colaboración- la cuestión de que la contratación estatal exigiera compliance no había sido siquiera mencionada.
Esta circunstancia, sumada al escaso tiempo previsto para la entrada en vigencia de la Ley (sólo 90 días desde su sanción, que se cumplieron el pasado 1 de marzo) despertó entre las empresas argentinas, después de años de letargo, un súbito y precipitado interés por el compliance. Las más preocupadas son aquellas que participan habitualmente en los grandes procedimientos licitatorios. Y la preocupación se relaciona menos con el interés de desarrollar una performance ética que con evitar que se resientan sus chances de ser proveedores del Estado.
En el bello mundo en el que nos gustaría vivir, los profesionales del compliance preferiríamos desarrollar programas de integridad respondiendo a la pretensión corporativa de contar con una organización virtuosa, prevenir el fraude y el pago de sobornos tomando en cuenta -mas que esta o aquella ley- las mejores prácticas disponibles y, sobre todo, promover culturas de honestidad y no sistemas de control. Pero en el que nos toca en suerte para trabajar, debemos estar preparados para responder a las empresas algunos nuevos y oscuros interrogantes sobre cuándo y cómo y porqué deberán acreditar que poseen programas de integridad para no “quedarse afuera” de licitaciones.
Para esta ingrata tarea, para la que ninguna certificación nos preparó, vengo a plantear algunos tips (y también, porque es imposible evitarlo, algunas dudas):
¿Cuáles son las contrataciones alcanzadas?
El conjunto de contrataciones abarcadas por el art. 24 de la Ley 27.401 son las que realiza el Estado nacional. A menos que alguna provincia, municipio, o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adopte en su ámbito local una previsión similar a la de dicho artículo, la contratación del nivel subnacional no está comprendida. Tampoco la que realizan las empresas de propiedad estatal o ciertos organismos que aplican sus propias normas internan de compra (PAMI, por caso).
El universo de compras nacionales que sí está alcanzado puede ser dividido en cuatro grandes grupos: bienes y servicios, obra pública, participación público-privada, concesiones y licencias. En todos esos casos, es claro que el legislador no ha buscado captar la totalidad de los contratos sino sólo los más grandes. Así se desprende del texto de la ley que refiere sólo a aquellos que “por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro”. La referencia, sin embargo, no es todo lo precisa que hubiera sido deseable. Concebida en evidente referencia al escalonamiento de competencia por monto asociada a las contrataciones de bienes y servicios del Estado nacional (Decreto delegado Nro. 1023/01), no permite, para otros regímenes importantes una delimitación exacta, precisa y homogénea de los casos incluidos y exceptuados. Por esos es necesario hacer una delimitación caso a caso.
¿Qué particularidades deben tenerse en cuenta para cada procedimiento alcanzado?
Contratación de bienes y servicios: mas allá de la tortuosa redacción del marco legal -que obliga a remitirse al Anexo al art 9° del Reglamento aprobado por el Decreto Nro. 1030/16, reglamentario del Decreto delegado Nro. 1023/01- es el supuesto mas fácil de definir: están abarcados todos los procedimientos licitatorios cuyo monto estimado sea mayor a $50 millones, aunque ese monto podría variar en el futuro si se actualizaran los valores de los módulos que funcionan como unidad de medida para asignar competencia a los funcionarios. Hay que estar atento a posibles actualizaciones o reformas de esos decretos.
Obra pública: es decir, las construcciones o trabajos contratadas bajo el régimen de la Ley Nº 13.064. En este régimen no existe una correlación entre escala de montos y rango de funcionario competente La competencia para celebrar contratos de obra pública corresponde al Poder Ejecutivo, que la delega en quien quiere y en la práctica, la delegó en distintas carteras ministeriales, a distintos rangos de funcionarios sin ningún orden ni coherencia. En consecuencia, todavía no es posible saber si la exigencia se aplicará a toda licitación bajo la modalidad o habrá que estarse a los esquemas puntuales de delegación para cada jurisdicción o entidad para saber cuáles, en la práctica, llevan firma de Ministro. La primera posibilidad llevaría a abarcar demasiados supuestos y parecería contraria a la intención del legislador de limitarse a los casos más importantes. La segunda, aunque parece preferible, podría conllevar, en la práctica, asimetrías en la aplicación. Mas tarde o más temprano la cuestión será resuelta en los pliegos licitatorios de cada procedimiento. Hay que estar atento a cada pliego aprobado con posterioridad al primero de marzo. Y en aquellos que no resulte claro, es posible preguntar. Los organismos contratantes deben responder (para todos los interesados) a través de una circular pública.
Concesiones y licencias: Todas las concesiones de obra pública bajo el sistema de peaje reguladas por la Ley Nro. 17.520 están abarcadas. De acuerdo al art 1 de esa ley, que da la competencia de aprobación al Presidente y no prevé delegación posibles También parecería estarlo cualesquiera otra concesión o licencia para explotar un servicio público. Aunque no es posible fijar una pauta univoca -toda vez que el servicio público como tal no tiene un régimen jurídico diferenciado en nuestra legislación y hay que estarse a las particularidades del régimen de cada uno- se trata de procedimientos que en líneas generales, suelen requerir aprobación a través de decreto presidencial o al menos resolución ministerial y en los que, ante un eventual vacío legal se aplica de manera analógica la Ley Nro. 17.520. Para las empresas que explotan servicios o concesiones de servicios públicos la exigencia parece ineludible y, si no lo poseen, deberían estar desarrollando un programa ya mismo.
Participación público-privada: por su propia naturaleza poseen la magnitud y trascendencia que el legislador tuvo en miras al establecer la previsión del art. 24. Ahora bien, bajo la Ley Nro. 27.328 los contratos PPP los suscriben “los órganos y entes que integran el sector público nacional”. La norma no realiza distinción entre Ministros, Secretarios, Presidentes de Empresas de Propiedad Estatal o máximas autoridades de Organismos Descentralizados, por lo cual si la facultad de aprobación corresponde, en un caso u otro, de tal o cual rango de funcionario, eso dependerá de la distribución de competencias de la Ley de Ministerios y sus normas complementarias.
Aquí vale la pena destacar que son los llamados a licitación de Vialidad Nacional para proyectos PPP, los primeros y únicos que, de momento, exhiben evidencia sobre el posible funcionamiento en la práctica de las exigencias de Programas de Integridad. En los pliegos de estos proyectos han sido introducida (antes de la entrada en vigencia de la Ley Nro. 27.401) la obligación de acreditar la implementación del Programa dirigida únicamente al consorcio ganador de la licitación y como requisito previo a la suscripción. del contrato PPP. Asimismo el contratista acepta la supervisión del cumplimiento de su programa de Integridad por la Unidad de Ética y Transparencia de Vialidad Nacional y se compromete a extender a subcontratistas la obligación de contar con un programa.
Pero hacia delante, ya vigente la Ley, tanto para Vialidad nacional como para cualquier otro organismo, cabe suponer que toda licitación PPP contendrá la exigencia, y que esta se extenderá a cualquier oferente. Aquí también el tip obvio es prestar atención a los nuevos pliegos. Pero además hay que estar preparado para que la exigencia se extienda a cada empresa integrante de cada UTE oferente y luego también a la nueva sociedad vehículo que se constituya para cumplir el contrato PPP.
¿Desde cuándo se exigen los programas?
El Decreto reglamentario Nro. 277/18 aporta claridad en este punto al establecer que la existencia del Programa debe acreditarse a) sólo en los procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, b) en la oferta, junto con el resto de la documentación que la integra (hacia el futuro Vialidad Nacional, y cualquier otro organismo deberá adaptar sus pliegos en este punto: la exigencia es para todos los que aspira a participar, no sólo para el que gana).
¿Cómo acreditar el programa ante la autoridad contratante?
Es uno de los puntos más espinosos. El Decreto reglamentario sólo deja en claro que la cuestión deben definirla los pliegos de los organismos contratantes. ¿Y cual es la pauta en ausencia de previsiones o falta de claridad en los pliegos?. Hay que tener en cuenta el sentido general de la legislación, en la que se advierte la preferencia por soluciones flexibles, a la medida de cada compañía y sector de riesgo, sin modelos formalizados ni certificaciones al estilo de la ley chilena. Por ello, las empresas bien harían en aprovechar el considerable marco de libertad que se les brinda para explicar que poseen un programa idóneo, tanto a través de notas y folletos explicativos elaborados por su propio compliance officer, como a través de informes de profesionales independientes o de certificadoras internacionales. Ninguna de esas opciones luce de antemano preferible pero tampoco alguna debe ser descartada. Sin verse forzado a elegir dentro de un determinado listado ni a contratar servicios profesionales que no considera indispensables, cada quien puede elegir la opción más conveniente en función de su estrategia, sus capacidades propias y su disponibilidad de recursos.
¿Cómo será evaluado el programa por la autoridad contratante?
¿Será evaluado?.
Aunque la introducción del vocablo “adecuado” asociado al programa lleva a suponer que podría no bastar con que las empresas informen al organismo contratante que poseen uno, sino que éste último podría arrogarse facultades para revisar su contenido, enjuiciar su pertinencia y hasta descalificar ofertas en base a esos juicios, la opción luce poco factible, al menos en el corto plazo. Sería un tipo de examen ajeno a la práctica habitual de las áreas técnicas y de evaluación de los organismos, que por regla se limitan a un control general de las ofertas, centrada en la acreditación formal de los requisitos y en los no suelen ponerse en tela de juicio la veracidad de las afirmaciones que el oferente realiza, con carácter de declaración jurada. Sobre todo porque las entidades contratantes poseen resortes legales para penalizar, a posteriori, cualquier incumplimiento de lo prometido en la oferta. Difícilmente, entonces, una discusión compleja y propia del ámbito penal -¡donde tampoco sabemos como se dará!- se traslade a la órbita administrativa.
¿Cómo deben comportarse las empresas frente a un escenario en el que los pliegos aun no resuelva la incertidumbre?.
Preguntando, explicando, y organizándose de manera íntegra más allá de las exigencias legales. Con independencia de los avatares regulatorios, siempre irán por el camino correcto las que desarrollen, (y expliquen) programas serios, consistentes con la real voluntad de las compañías de entablar relaciones sanas con el sector público.
Es todo lo que se puede decir de momento, hasta que haya evidencia basada en la práctica de los organismos contratantes. Por el momento, cabe tener expectativas positivas y aspirar a que la implementación sea gradual y progresiva, compatible con otros principios importantes (concurrencia, igualdad de trato, competencia libre) y coadyuvante con el interés de la Administración de contar siempre con las mejores ofertas al mejor precio. Sólo el tiempo dirá si el invento argentino del compliance en las compras públicas resulta tan exitoso como la birome o el bypass cardiaco, o tan deplorable como la gaseosa con gusto a mate.
