El "Yates memo" y sus consecuencias

El “Yates memo” y sus consecuencias

 

Con un memorándum del 9 de Septiembre 2015 (conocido como “Yates memo”), el Departamento de Justicia (DoJ) de los EE.UU. enfatiza la responsabilidad individual por actos ilegales corporativos. Para acceder a “créditos”, es decir multas y castigos más leves, las empresas tienen que entregar toda la documentación relevante sobre ejecutivos que hayan participado en el acto ilícito. En particular, no pueden entregar documentación seleccionada, identificando a algunos y dejando de lado a otros.

 

Según el memo, cualquier investigación del DoJ debe poner su foco desde del inicio en los individuos y sólo en casos extraordinarios la resolución del caso a nivel de la empresa otorgará protección a individuos. Casos contra empresas sólo podrán ser cerrados con un plan para resolver los casos contra individuos antes de que éstos últimos prescriban. Los individuos involucrados en dichos casos serán expuestos a reclamos por indemnizaciones, sin consideración de su capacidad de pago.

 

El concepto detrás de este enfoque basado en castigar al individuo, tanto o más que a la empresa misma, es que son individuos los que cometen los actos ilícitos. En consecuencia, castigando al individuo se maximiza el efecto preventivo.

 

No es ninguna novedad que sean los individuos los que cometen los delitos (dejando por un momento de lado la complicada cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas). También ha causado un cierto malestar que en muchos casos escandalosos, especialmente del sector financiero, las compañías únicamente pagaban cuantiosas multas y sólo en contadas ocasiones los individuos responsables se vieron expuestos a consecuencias legales (tanto penales como civiles).

 

El memorándum en consecuencia fue bien recibido en muchos medios especializados y, a primera vista, parece una acción interesante.

Sin embargo, quedan algunas dudas respecto a su potencial efectividad. La duda más general se basa en el cuestionable valor preventivo de castigos draconianos. Las personas que cometen hechos ilícitos suelen no pensar en el riesgo de ser descubierto en el momento de delinquir. La envergadura del castigo entonces no los asusta; si fuera lo contrario, habría menos asesinatos y otros crímenes en legislaciones que cuentan con penas más duras. Está comprobado que ése no es el caso.

 

Más específicamente, se plantea la duda de si el foco en el individuo no puede tener efectos adversos: como la empresa puede mitigar los castigos entregando a personas, el management se convierte en un fusible, lo cual para la empresa constituye un camino atractivo para alcanzar objetivos “desafiantes” sin prestar atención al cómo: el riesgo organizacional es bajo, son sólo algunas cabezas. El castigo al ejecutivo se presenta entonces como la solución “barata” para actos corporativos ilícitos. De esta forma, el foco en el individuo puede contribuir a aumentar la presión por resultados a corto plazo y la informalidad interna en las empresas. Ya hoy no se encuentra fácilmente a un miembro de la Alta Dirección firmando documentos comprometedores; conocen otros caminos para comunicar al management que se espera de él: cumplir con objetivos desafiantes para ganarse el incentivo y para avanzar en la carrera, sea como sea.

 

“Entregando” a los individuos con toda la documentación completa, la compañía se compra el castigo bajo, el DoJ tiene la investigación ya bien preparada y se ahorra trabajo (otro caso de privatización de compliance). Y el costo lo paga la persona que dejó su huella digital en algún papel. La pregunta parece ser si este enfoque puede contribuir a que actos ilícitos se conviertan aún más en temas cotidianos, cuyo costo simplemente se calcula como costo de negocio. Es parecido a la teoría de las manzanas podridas con la cual se quiere proteger a la compañía concentrando las consecuencias en unos supuestos malhechores individuales. Por supuesto que existen estos casos de la manzana podrida que hay que extirpar para preservar la organización. Pero probablemente no sea el caso típico. La mayoría de los casos son producto de una cultura empresarial de grandes objetivos, mucha presión y un “tone at the top” que dice más o menos veladamente que hay que lograr los objetivos como sea.

 

Al final, los responsables son los creadores de esta cultura: el CEO y el Directorio. La situación es compleja. Tampoco vale exculpar al individuo por haber recibido presiones para alcanzar objetivos empresariales. La obediencia debida (o solo percibida) no exculpa. El memo contrasta con una decisión del Juez Federal Emmet Sullivan tomada hace pocas semanas donde critica el acuerdo que autoridades judiciales alcanzaron con General Motors por los mecanismos de encendido defectuosos de sus autos. En esta decisión, el Juzgado expresa su desagrado con que solo las compañías tienen la posibilidad de beneficiarse con acuerdos de acusaciones postergadas (“deferred prosecution agreements” o DPAs) y herramientas similares, y que éstos no se aplican a individuos. Si el DoJ pone el foco en personas porque solo las mismas pueden cometer delitos, entonces también hay que decir que solo las personas pueden mejorar su comportamiento. Parece consistente entonces cuando el juez argumenta que habría que dar (también) a las personas la oportunidad de demostrar rehabilitación sin pasar por las consecuencias devastadoras de una sentencia penal. Parece que el tema tendrá muchas más ramificaciones y vueltas de tuerca que con el tiempo irán presentándose, multiplicando las respectivas interpretaciones.

Matthias Kleinhempel