Autores: Talbert I. Navia[1] y Pamela Davis[2]
A medida que la investigación en la llamada “Causa de los Cuadernos” se ha vuelto más turbia desde la elección del nuevo gobierno -Alberto Fernández como presidente y Cristina Fernández de Kirchner como vicepresidenta- y la muerte, el 4 de febrero de 2020, de Claudio Bonadio, el juez federal de 64 años que dirigió una serie de investigaciones por corrupción contra Cristina Kirchner, existe una creciente posibilidad de que las entidades e individuos involucrados puedan enfrentar consecuencias legales más allá de las que puedan aplicar las autoridades argentinas. Es especialmente probable que las autoridades de los Estados Unidos puedan iniciar, o ya hayan iniciado, investigaciones.
Incluso antes de la concientización pública respecto de la investigación de la corrupción de los cuadernos, y después, la Argentina post Néstor y Cristina Kirchner fue testigo de una oleada de actividades relacionadas con la lucha contra la corrupción, incluidos los enjuiciamientos de políticos y ejecutivos de empresas.
- En noviembre de 2017, el Congreso argentino aprobó la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (la “Ley”), que impone responsabilidad penal a las empresas por delitos relacionados con la corrupción y que entró en vigencia en marzo de 2018.
- En abril de 2018, el poder ejecutivo publicó el Decreto 277/18, que autoriza a la Oficina Anticorrupción de Argentina a establecer los lineamientos de los programas de integridad de las empresas recomendados por la Ley.
- En 2019, esa misma Oficina emitió la Resolución 36/2019, que incluyó una guía complementaria para la implementación de los programas de integridad, dirigida específicamente a emprendedores y a las pequeñas y medianas empresas (también conocidas como "PYMEs").
- El 11 de abril de 2019, el gobierno aprobó un "Plan Nacional Anticorrupción" de cinco años mediante Decreto Nº 258/2019.
- El 20 de diciembre de 2019[3], el nuevo gobierno publicó el Decreto 54/2019, que regula la Oficina Anticorrupción y establece en particular que la Oficina se convertirá en una entidad "desconcentrada" dentro del poder ejecutivo, lo que significa que tendrá más independencia. El Decreto establece además que la Oficina tiene “independencia técnica” y cumplirá sus funciones sin recibir instrucciones del Presidente o de cualquier otra autoridad superior del poder ejecutivo.
Sin embargo, la perspectiva del país sobre la lucha contra la corrupción se ha vuelto mucho menos clara tras la asunción, el 10 de diciembre de 2019, de Alberto Fernández como presidente y Cristina Fernández de Kirchner como vicepresidenta.
No obstante, dado el interés internacional, el cambio en la administración argentina y la posible revisión del enfoque sobre la lucha contra la corrupción, no deben considerarse como el fin de la investigación. Sino que las entidades y aquellos individuos argentinos involucrados deben evaluar no sólo su potencial responsabilidad en virtud de la legislación argentina, sino también la posible exposición que pueden enfrentar en virtud de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero o FCPA, según sus siglas en inglés, y otras leyes anticorrupción de los Estados Unidos.
Al respecto, con la ayuda de un equipo de abogados especializados en anti-corrupción en el estudio jurídico internacional WINSTON & STRAWN LLP, hemos desarrollado un resumen con las 5 principales leyes y regulaciones que le permitirían a agencias gubernamentales estadounidenses –tales como el Departamento de Justicia (“DOJ”, según sus siglas en inglés), la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (“SEC”, según sus siglas en inglés), y hasta el FBI- involucrarse en la investigación y establecer sanciones a entidades e individuos involucrados en la causa de los cuadernos.
- Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero
La FCPA es uno de los instrumentos legales anti-corrupción más conocidos. Al respecto, el DOJ y la SEC se han convertido en persecutores globales al amparo de la FCPA. Su premisa es simple: prohíbe el pago o la oferta de dinero indebido a funcionarios de gobiernos de otros países a fin de ganar o retener negocios u obtener ventajas competitivas indebidas. La FCPA también exige a las compañías llevar sus registros adecuadamente, debiendo mantener registros contables y controles financieros.
La aplicación de la FCPA es amplia, incluyendo a compañías argentinas con cualquier tipo de títulos o deuda registrada en una bolsa de valores en los Estados Unidos o con cotización over the counter en ese país (siempre y cuando estos últimos se encuentren obligados a presentar reportes periódicos a la SEC), así como también a sus directores, ejecutivos y accionistas, en cuanto hubieren actuando en representación de dicha compañía, y, finalmente, cualquier persona o entidad que haya infringido la FCPA mientras se encontraba en el territorio de los Estados Unidos.
El DOJ y la SEC han ejercido agresivamente su jurisdicción bajo la FCPA, tal como ocurrió con la empresa Odebrecht a quien dichas autoridades investigaron y sancionaron basándose tan solo en el uso de ciertas cuentas bancarias en los Estados Unidos y en algunas reuniones sostenidas en Miami, Florida.
Para ayudar a entender mejor la jurisdicción de la SEC y el DOJ sobre empresas y personas de América Latina, así como la forma en que se considera que la conducta relacionada con un "soborno" afecta a los Estados Unidos, hemos creado el siguiente cuadro:
- Ley de Viajes
Mientras que la FCPA sólo aplica al soborno de funcionarios de otros países, esta ley (Travel Act) se extiende inclusive a sobornos comerciales de individuos privados. Prohíbe la realización de viajes internacionales, el uso de correo, correo electrónico, teléfono, transferencias bancarias o servicios courier en relación con cualquier actividad ilegal, incluyendo sobornos, de acuerdo a las leyes federales o estatales de los Estados Unidos. A diferencia de la FCPA, donde el soborno constituye la violación, la Ley de Viajes se construye a partir del uso de comunicaciones o servicios de viajes para llevar a cabo la actividad ilícita. Al igual que con la FCPA, en la medida que exista suficiente vínculo territorial entre los Estados Unidos y Argentina, lugar donde se habrían producido las conductas ilícitas, la Ley de Viajes sería aplicable para dichos actos pese a que estos ocurrieron fuera del territorio estadounidense.
- Ley de Control de Lavado de Activos
Las compañías extranjeras también enfrentan responsabilidad penal bajo la ley de los Estados Unidos si, con conocimiento, realizaron transacciones financieras con ganancias provenientes de sobornos, sin importar si dichas compañías participaron o no en el soborno. Este riesgo es particularmente grave para instituciones financieras, dado que la Ley de Control de Lavado de Activos (“MLCA”, según sus siglas en inglés) penaliza el lavado o transferencias de ganancias derivadas de ciertas actividades ilegales (incluyendo el soborno de funcionarios extranjeros). Asimismo, la MLCA puede ser usada también para perseguir funcionarios extranjeros que solicitaron o aceptaron sobornos.
- Estatuto de Fraude por Correo o Transferencia Bancaria
El estatuto de fraude por correo o transferencia bancaria (the U.S. mail- and wire- fraud statute) prohíbe que cualquiera de este tipo de transmisiones sea usadas para cometer un fraude, pudiendo ser aplicable a casos de corrupción. En la medida que exista una comunicación electrónica (como por ejemplo un email, llamada telefónica o transferencia bancaria) o correo a través de los Estados Unidos para contribuir al fraude, el Departamento de Justicia puede potencialmente establecer jurisdicción bajo este estatuto.
- Ley sobre Organizaciones Influenciadas por Extorsión y Organizaciones Corruptas
Esta regulación (“RICO”, según sus siglas en inglés) sanciona a las personas vinculadas a compañías que han afectado el comercio interestatal o internacional mediante patrones de “extorsión” –definido de manera amplia a fin de incluir, entre otros, sobornos, lavado de dinero, violaciones a la Ley de Viajes, y fraude por correo o transferencias bancarias, etc.-. El estatuto RICO aplicará dependiendo de la naturaleza y alcance de las infracciones cometidas.
Es importante destacar que, haciendo uso de los instrumentos legales descriptos, las agencias gubernamentales de los Estados Unidos han estado trabajando con sus pares extranjeros para implementar investigaciones exhaustivas en diferentes países. El FBI, por ejemplo, cuenta con más de 60 oficinas adjuntas en el mundo, incluyendo Buenos Aires. Las oficinas adjuntas del FBI trabajan –en coordinación con el DOJ y otros departamentos de los Estados Unidos– con agencias de seguridad y de compliance en diferentes países para coordinar investigaciones de interés para ambos Estados, mediante la entrega de información, coordinación de solicitudes y requerimientos o asistencia internacional.
Nuestra Larga Historia en Argentina
Nuestro grupo a cargo de la práctica Latinoamericana (ex Chadbourne & Parke) se incorporó a Winston & Strawn LLP hace dos años trayendo consigo más de 30 años de experiencia en Argentina, habiendo representado a compañías líderes de ese país en transacciones históricas y resolución de conflictos en diferentes sectores e industrias. Como resultado de nuestro trabajo en Argentina, contamos con un profundo conocimiento del marco legal, político, regulatorio y comercial del país, así como un acabado entendimiento de las industrias energéticas (convencional y no convencional), infraestructura, construcción y telecomunicaciones.
Sobre el equipo especializado anti corrupción
El equipo especializado en White Collar, Defensa Regulatoria e Investigaciones, incluyendo FCPA y compliance, está liderado por la única abogada en los Estados Unidos que ha sido nombrada tres veces por la SEC y el DOJ como “monitor” sobre la resoluciones de la FCPA, e incluye 20 ex fiscales y ex fiscales asistentes del DOJ, ex oficiales gubernamentales de alto rango de Estados Unidos, incluyendo una ex embajadora de los Estados Unidos en Uruguay y ex secretaria de estado adjunta para asuntos en Centro América, el Caribe y Cuba del Departamento de Estado de los Estados Unidos, y más de otros 20 abogados líderes en materia de prácticas de anticorrupción.
El equipo de FCPA lideró más de 150 investigaciones relacionadas con corrupción en los últimos 5 años alrededor del mundo, incluyendo numerosos casos en América Latina, entre los que se destacan compañías líderes en Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México, entre otros.
[1] Talbert Navia, graduado de la Universidad de Harvard, Co-Director de la Práctica de América Latina y miembro del Comité Ejecutivo de Winston & Strawn LLP, ha trabajado más de 30 años en Argentina representando a muchas de las principales empresas argentinas en transacciones transfronterizas.
[2] Pamela Davis es Directora del equipo de FCPA y Anticorrupción de Winston & Strawn LLP y ha tenido el raro honor de ser nombrada tres veces por el gobierno de los Estados Unidos para servir como monitora y consultora independiente de FCPA.
[3] Cristina Fernández de Kirchner asumió como vicepresidenta el 10 de diciembre de 2019
