Por Raúl Saccani
La agenda internacional, a veces, empuja la sanción de ciertas leyes. La referencia directa es el interés de la República Argentina de ingresar a la OCDE, siendo nuestro país el único signatario de la Convención contra el Soborno Transnacional que no cuenta con un tipo penal que asigne responsabilidad a las personas jurídicas involucradas en actos corruptos. Esta figura es, en buena medida, fruto del proceso de armonización del derecho penal al que estamos asistiendo en las dos últimas décadas, procedente de la Unión Europea, OCDE, Naciones Unidas y otros. Esta práctica, sin embargo, concede un “margen de apreciación nacional” mediante el que dejan libertad a los Estados para que establezcan la naturaleza jurídica de la infracción, las sanciones a imponer o al sistema de imputación.
Es así que buena parte del arco político está de acuerdo en que debe existir una ley de este tipo en nuestro país, de ahí la aprobación en general de la ley el pasado miércoles (28/6). El problema tuvo lugar a la hora de debatir cada artículo: la sesión entró en un callejón sin salida nada más con el primero, relacionado con el objeto de la ley.
En efecto, los delitos a incluir en el tipo penal ha sido el primer tema controvertido. Esta figura, que ya existe para otros delitos como el lavado de activos, ha sido circunscripta en este proyecto a los delitos del Código Penal relacionados con la corrupción. Es cierto que en otros países se ha adoptado una postura más amplia, incluyendo a la protección del medio ambiente; los delitos de falsificación de moneda, tarjetas y otros medios de pago distintos al efectivo; los relativos las organizaciones criminales y grupos terroristas, entre otros, tal como lo establece el derecho comunitario europeo.
Al margen de la discusión sobre los delitos a incluir, para entender qué tipo de ley resulta más conveniente hay un hecho fáctico que no debe soslayarse: es casi imposible obtener una condena por corrupción sin que la empresa colabore aportando las pruebas. Sin un acuerdo de colaboración eficaz, las investigaciones se dilatan por años. Actualmente toman más de diez, mientras los expedientes acumulan cuerpos y cuerpos de actuaciones que no llevan a ningún lado.
En un reciente evento conjunto de la Universidad de Nueva York, la UBA y el Centro de Estudios Anticorrupción de la Universidad de San Andrés, los profesores invitados coincidían en la importancia obtener la cooperación de las empresas que permita asignar responsabilidades individuales, de otro modo muy difíciles de obtener. Inclusive en los países más ricos del mundo, según afirmaban los profesores de Europa y los Estados Unidos presentes, los fiscales tienen recursos limitados para investigar estos hechos. Y aclaran que en aquellos países en los que se ha implementado este sistema, la mayoría de los casos donde se acusa a personas jurídicas terminan resolviéndose mediante acuerdos a los que se llega con información que las propias empresas aportan.
Ahora bien, la importación de estas figuras foráneas presenta numerosos desafíos. Este sistema, ¿es penal o es administrativo? Es una ley penal, el juez que lo aplica es penal y las sanciones son penales, pero este modelo que se hereda del sistema anglosajón choca contra nuestro sistema cuyo equilibro entre la imputación, los derechos y las garantías genera una aplicación muy rígida y de resultados exiguos, a la vista de la experiencia en las últimas décadas.
Según el profesor español Adán Nieto Martín, existen en el derecho comparado diversos sistemas de imputación de las personas jurídicas que pueden reducirse a tres grandes modelos: el modelo vicarial, el modelo de la culpabilidad de empresa y el modelo mixto. De acuerdo con el primer modelo la responsabilidad penal de la persona jurídica se deriva sin más de la actuación de una persona física, que actúa en el marco de sus funciones dentro de la empresa. Este es el modelo que sigue la actual redacción del proyecto (que ha variado de un modelo a otro conforme se discutía en la Comisión de Legislación Penal).
Por otro lado, el modelo de culpabilidad de empresa sería aquel en el que la responsabilidad de la empresa se aprecia de manera independiente a la responsabilidad individual. Finalmente, en el modelo mixto de atribución de responsabilidad resulta necesario, normalmente, encontrar una persona física responsable dentro de la estructura de la persona jurídica o con una relación de subordinación a los directivos de la entidad que realicen la infracción. Lo relevante de este modelo es, sin embargo, que la persona jurídica puede quedar exenta de responsabilidad por haber adoptado medidas de prevención. Este es el modelo adoptado por Chile y Perú; y era el modelo que originalmente seguía el proyecto elevado por el Poder Ejecutivo.
No se observa en el proyecto bajo análisis que se haya establecido la obligatoriedad de incorporar un sistema preventivo, aunque sí se ha mencionado a la eficacia del mismo como elemento atenuante de la sanción, que es propio del modelo mixto. Se percibe cierta dificultad para entender la dimensión instrumental de este tipo de herramientas, que trasluce en el debate parlamentario. Si bien se celebra lo que pasa en otros países, tal el caso de Brasil y su “Lava Jato”, al querer debatir estas ideas en la Argentina se cae en la sospecha de que un acuerdo de colaboración finalmente podría buscar la impunidad de las empresas que se librarían de responsabilidad por esa vía, quedando libres de sanción. Se afirma que aquella empresa que se involucra en un acto corrupto no puede salir indemne, tiene que ser sancionada. Sin embargo, ese modelo dificulta que la empresa asuma un rol de colaborador ya que, al fin y al cabo, igualmente sufriría la sanción.
Entonces, por un lado, tenemos la posición de quienes solicitan un umbral de sanciones económicas alto, aun cuando las empresas cooperen; que se contrapone con el proyecto que busca un umbral mínimo bajo para la pena, como incentivo a una amplia colaboración.
La redacción del proyecto actual que se discutió en el seno de la Comisión de Legislación Penal, dispone que la aplicación de la sanción de multa es obligatoria y tiene un mínimo del 0,5% de los ingresos brutos de la empresa en el año anterior al que se cometió la irregularidad. La pena se aplica a cualquier tipo de pago irregular, incluso los pagos menores que podrían hacerse a un funcionario aduanero para agilizar el trámite de importación, por ejemplo.
Aquellos sectores de la economía cuyo modelo de negocios implica un volumen alto de ingresos y costos, pero con un margen de utilidad menor, advierten que las multas serían excesivamente altas y critican una aparente falta de proporcionalidad entre la infracción mínima y la sanción. Sin embargo, se ha destacado en la última sesión una opinión diametralmente opuesta de una parte de los legisladores, que consideran a este umbral como una pena “ínfima”, tal como surge de las transcripciones del debate del pasado 28 de junio. Incluso en el dictamen en minoría se propone un umbral del 5%. Una solución podría ser que las multas se apliquen como múltiplos del monto de los beneficios obtenidos mediante negocios a los que no se habría accedido sin los pagos irregulares.
La combinación entre un umbral de pena alto (un mínimo obligatorio) y una cierta discrecionalidad por parte de la Justicia que es percibida por los empresarios, ha mantenido a la comunidad de negocios en estado de alerta en torno al debate de este proyecto. Algunos opinan, incluso, que dejaría la supervivencia de las empresas en manos de los juzgadores, ya que la multa agravada del 10% de la facturación bruta generalmente la dejaría en un estado de insolvencia. Las otras sanciones posibles no son menos severas: la suspensión de actividades también la colocará en insolvencia; la prohibición de usar la marca podría excluirla del mercado; la sola mención de la contingencia en los estados contables puede causar un severo daño; ningún banco daría crédito a una empresa que figura en la lista negra de corruptores; entre otros.
No obstante, la idea de bajar el umbral de las multas resulta intolerable para muchas personas en el Congreso y en la opinión pública, que verían a las empresas como los peores culpables. Se ha llegado a decir, incluso, que estos mecanismos espurios serían el único medio para hacer política por parte de aquellos que no tienen los recursos (lo que abriría un debate mucho más profundo y fundamental que tiene que ver con el financiamiento de la política). Y del lado de los empleados de las empresas, también se ha dicho que estos operarían bajo presión para llevar a cabo la maniobra. Esto deja al sujeto empresa en el ojo de la tormenta.
La vía de escape como incentivo para la auto-denuncia no sólo se encuentra en otras legislaciones en la práctica comparada internacional, sino también en el orden interno en otras materias, tal el caso de la Ley Penal Tributaria, que desincrimina las conductas penales para el supuesto de presentación espontánea. Estos institutos tienen el valor de retribuir conductas proactivas concretas que posibilitan la detección de bolsones de corrupción o situaciones de fraude en el entramado estatal y son superadores (en términos del beneficio que reportan a la sociedad como eliminadoras de conductas corruptas) a la simple instancia de reducción de sanciones en caso de haber instrumentado un programa de integridad (y no por ello, incompatibles con esas reducciones). Es un esquema que también podría utilizarse para cortar definitivamente la responsabilidad penal en supuestos de responsabilidad sucesoria (fusiones, compras, etc.)
Volviendo al punto inicial, debemos preguntarnos cuál es el fin que tiene la pena para la persona jurídica. Sobre la base del fin propuesto debe construirse el sistema, y es ahí es donde vemos los mayores contrapuntos en el debate parlamentario. No parece lógico que el Estado vaya en contra de las corporaciones si quiere tenerlas como socias en este proyecto, como cuasi-funcionarias trabajando para el Estado para descubrir, de una manera más eficiente, las responsabilidades de las personas humanas. Ese debería ser el objetivo central. En esa lógica se construyó el proyecto que ingreso a la Comisión de Legislación Penal, que incorporaba una vía de escape – el acuerdo de colaboración eficaz – que permitía evitar la sanción. Esa lógica de no pagar multa, más que buscar la impunidad de la empresa, pretende lograr asignar responsabilidad personal a los funcionarios involucrados, tanto de la empresa como del Estado.
Entonces no puede perderse de vista la finalidad de la pena. Si lo que buscamos es perseguir a los corruptos necesariamente se debe contar con la colaboración de la empresa. Puede perfectamente disponer un umbral alto de sanción, pero tiene que haber una vía de escape para inducir a la cooperación. Esto es claramente distinto al Derecho Penal tradicional que conocemos, cuya rigidez impediría un modelo de atribución de responsabilidad que funcione de manera eficiente.
Pero no sólo los fines instrumentales del proyecto apuntan a tener a las empresas como colaboradoras del ministerio público para investigar las conductas indebidas, sino también a fomentar el diseño institucional adecuado hacia el interior de las organizaciones, para que estén dadas las condiciones propicias que prevengan los actos corruptos, con los mecanismos adecuados para el reporte e investigación de estas conductas cuando sucedan. Sin embargo, el diseño del programa de integridad ha pasado casi desapercibido, cuando es uno de los ejes fundamentales del proyecto.
Los programas de cumplimiento, en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cumplen en el derecho comparado diversas funciones: en el modelo mixto y en el modelo de culpabilidad propia representan la concreción de las medias que ha de adoptar la empresa para exonerarse de responsabilidad.
Otra función es servir como criterio de determinación de la pena. En Brasil, la ley anticorrupción los señala como circunstancia a tener en cuenta a la hora de determinar la sanción. Este es el modelo que ha seguido el proyecto en cuestión, cuando otorga una reducción de la sanción en caso de que la empresa hubiera contado con un programa de integridad adecuado.
Con miras al debate parlamentario que tendrá lugar a futuro, sería deseable que los legisladores atiendan al equilibrio que debería existir entre la naturaleza jurídica de la infracción, las sanciones a imponer y el sistema de imputación. Cada modificación de un artículo puede significar un cambio de modelo que impacte en otros aspectos esenciales de la ley. Algunos opinan que sería mejor discutir esta compleja legislación luego de las elecciones, cuando quizás sea más sencillo encontrar los consensos necesarios. El problema es que podríamos quedarnos sin tiempo para eso, a la luz de los compromisos con la OCDE.
La dimensión instrumental de esta legislación es el aspecto central a destacar: que las empresas cooperen para entregar a los responsables (de un lado y del otro). Habrá que ver si la redacción final de la futura ley genera los incentivos necesarios para romper ese pacto secreto que tanto daño le hace a nuestra sociedad.
